El Estado contra Juana: los 10 motivos por los que la Justicia no le da la razón

Dentro de 48 horas Juana Rivas, madre de dos niños de 11 y 3 años con los que se encuentra en paradero desconocido, está citada ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Granada, que tramita la denuncia por sustracción de menores presentada por el padre, el ciudadano italiano Francesco Arcuri.

La mujer, víctima hace ocho años de un delito de violencia doméstica por el que su ex pareja fue condenado a tres meses de prisión, ignoró la orden judicial que la obligaba a entregar a los niños a su progenitor en un punto de encuentro el pasado 26 de julio. Ahora la situación es aún más compleja: se enfrenta a un proceso penal por un delito castigado con prisión de dos a cuatro años y, además, con la inhabilitación para ejercer la patria potestad durante un tiempo de cuatro a 10 años.

Hasta el momento ningún juez ha dado la razón a Juana en cuanto a su decisión de retener a los menores, que no han visto a su padre desde mayo de 2016, cuando ella los trajo a España desde Carloforte (isla de Cerdeña, Italia), donde la familia residía.

Cuatro magistrados -uno de primera instancia y tres de la Audiencia Provincial- han sido rotundos en cuanto a que fue un traslado "ilícito" que, de acuerdo con la ley, obliga a la "restitución inmediata" de los menores a su lugar de residencia habitual. Otros tres magistrados del Tribunal Constitucional no han aceptado una demanda de amparo en la que Juana pedía paralizar la orden de entrega al padre.  

Tampoco el fiscal respalda la actuación de esta mujer, cuya situación ha dado lugar a manifestaciones de apoyo en Maracena (Granada), donde se instaló tras volver de Italia. El Ministerio Público ha anunciado que pedirá a la Audiencia Provincial que desestime el incidente de nulidad promovido por Juana Rivas contra la decisión judicial de que los niños retornen a Cerceña.

Hasta ahora los jueces han dado la razón a la Abogacía del Estado. Fue esta institución, no el padre, la que inició el procedimiento civil basado en la infracción del Convenio de La Haya. Esta norma, que regula los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, establece que cada Estado debe designar una autoridad central (en España, el Ministerio de Justicia) encargada del cumplimiento de las obligaciones que impone el convenio.

Las razones expresadas por los jueces para considerar ilegal la actuación de Juana Rivas son las siguientes:

1. Lo que dice la ley

El Convenio de La Haya considera ilícito el traslado o retención de un menor "cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona (...) con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención". 

El convenio persigue disuadir a los ciudadanos de los Estados firmantes de llevar a cabo una sustracción parental y, en el caso de que se produzca, reponer la situación del menor al momento anterior a la actuación ilícita.

La jueza que examinó el asunto en la primera insancia, María del Carmen Siles, declaró en su resolución que "es ilícita la retención en España de los menores G. y D., llevada a cabo por parte de la madre" y ello "por haber infringido el derecho de custodia paterno que era efectivamente ejercido por el mismo en el momento del traslado de los menores a España, al no constar en modo alguno que hubiera un consentimiento previo en el solicitante para que sus hijos se trasladaran de forma definitiva a España".

2. Antes de un año

El Convenio de La Haya impone de manera obligatoria la "restitución inmediata" del menor si ha transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo la retención ilícita.

En este caso, Juana Rivas anunció a su ex pareja que volverían a Carloforte el 25 de junio de 2016, lo que se pospuso por razones de salud al 15 de julio. Desde entonces se considera que se produjo una retención indebida por parte de la madre.

La demanda del abogado del Estado entró en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada el 15 de noviembre de  2016, es decir, dentro del plazo de un año marcado por la ley.

La magistrada Siles resolvió con celeridad dada la implicación de menores en el asunto: el 14 de diciciembre de 2016 dictó sentencia ordenado la restitución de los menores al Estado de su residencia habitual.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada emitió su sentencia sobre el recurso interpuesto por Juana Rivas, desestimándolo, el 21 de abril de 2017.

Por tanto, no sólo ya el inicio del procedimiento sino también las sentencias de primera y segunda instancia se han producido dentro del período de un año fijado por el Convenio para la vuelta inmediata de los menores a Italia.

3. Riesgo para los niños, no para la madre

El Convenio de La Haya establece una excepción para que la autoridad judicial del Estado requerido no esté obligado a decretar el retorno: que "exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable".

La jueza de la primera instancia subrayó que el análisis de esta excepción "impone la necesidad de determinar si la restitución inmediata de los menores los expone (a ellos, no a la madre) a un peligro grave físico o psíquico o de cualquier otra manera pone a los mismos en una situación intolerable".

"Las pruebas obrantes no acreditan el peligro que la restitución pueda comportar para los menores", concluyó, "pues, sin desconocer que en los progenitores han existido algunos episodios de violencia doméstica, no consta que los episodios protagonizados por el padre les afectasen directamente a los menores, todo ello sin desconocer lo negativo que para los menores supone presenciar episodios de violencia en el seno familiar".

4. El hijo mayor: "Mi padre me quiere"

Durante el proceso en primera instancia, una psicóloga de los equipos técnicos que prestan servicio en los Juzgados de Familia examinó al hijo mayor de Juana y Francesco. Las conclusiones del informe fueron las siguientes:

- La adaptación personal, social y escolar del menor es adecuada a su edad y desarrollo evolutivo.

- Hay una vinculación afectiva y segura del menor con ambos progenitores. De la evaluación se deduce que la madre es la principal figura de referencia y de vinculación afectiva en la actualidad. El vínculo con su padre es positivo.

- En la actualidad el menor presenta una adaptación positiva a su entorno, no presenta desajustes psicológicos significativos.

- El menor considera que ambos progenitores lo quieren y lo cuidan bien, aunque le gusta más el modelo educativo de su madre.

- El menor manifiesta que quiere vivir con su madre, aunque no le importaría pasar el verano con su padre en la isla.

De todo ello, la jueza concluyó que "no se observa a lo largo de la evaluación con el menor que su restitución al contexto paterno suponga un grave peligro para su integridad física o psíquica", que es la excepción que permite obviar el mandato del Convenio para la restitución de un menor retenido ilícitamente por uno de los progenitores.

La magistrada no ordenó examinar al hijo menor dada su corta edad, circunstancia que "no puede ser causa determinante para que pueda dejarse en manos exclusiva de la madre la voluntad de decidir el lugar de residencia" del niño.

5. Tomarse la justicia por su mano

Cuando la Audiencia de Granada contestó el recurso de apelación interpuesto por Rivas contra el fallo del Juzgado de Primera Instancia, los magistrados incorporaron argumentos adicionales. "La superación de los actos propios como medio de solventar los problemas constituye un avance del Estado de Derecho, de modo que no cabe tomarse la justicia por propia mano", señaló la Audiencia, que indicó que los menores eran hijos de Juana "y, no lo olvidemos, también de su padre".

6. La madre no explica el peligro para los niños

La Audiencia constató que la madre había actuado "por la vía de hecho" al "dejar de trasladar a los hijos donde tenían su residencia, donde vive el padre y están escolarizados".

Según la sentencia, el recurso contra el retorno a Italia se basaba en un "riesgo para los menores o el interés de ellos, que [la madre] no aclara".

7. La competencia de los tribunales italianos

Los magistrados también señalaron que Juana Rivas "nada dice acerca de la competencia de los Tribunales del país en el que residían los menores y del que anómalamente sustrajo a los hijos".

8. La integración de los menores en España

La Audiencia afirma que el argumento de la integración de los menores en su nuevo ambiente, en España, no puede prosperar en este caso a tenor de lo que indica el Convenio de La Haya. Según esta norma, "la autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio".

"No es el supuesto que nos ocupa", señaló la Audiencia, al no haber "transcurrido más de un año entre el traslado o retención del menor y el inicio del procedimiento de restitución".

9. El carácter del padre

Para la Audiencia, "las pruebas obrantes, los hechos alegados y los actos propios de la madre de la menor, así como del padre, todo ello en su conjunto, permiten concluir que la restitución no supone ni acredita que los menores queden expuestos a peligro físico o psíquico grave ni a una situación intolerable".

"Pese a que la madre basa tales peligros en el carácter del padre, al que ha denunciado por amenazas en tres ocasiones, lo cierto es que dos de ellas se han archivado y en la tercera no se ha obtenido resultado alguno. En ningún momento se acredita, y la propia madre no es contraria a la relacion del padre con los hijos", añadió.

10. La última denuncia

Los magistrados aluden, finalmente, a la denuncia por malos tratos hacia ella interpuesta por Juana Rivas contra contra su ex pareja al llegar a España, aunque los hechos habrían ocurrido en Italia y habrían sido competentes los jueces de ese Estado.

La Audiencia manifiesta que la sola presentación de la denuncia no es un motivo para revocar el fallo del Juzgado sobre la restitución de los niños. "Ese solo hecho", afirma, "no es bastante para el éxito de su pretensión, que alteraría la competencia civil y penal, en su caso, a través de una actuación unilateral buscada con el presumible propósito de eludir la aplicación de la norma [el Convenio de La Haya], lo que puede aceptarse".

"Ninguna prueba existe de las afirmaciones de la apelante que autorizaran a inaplicar la norma, y en concreto la obligación que el Convenio impone a los órganos judiciales o administrativos del Estado", reiteraba.

Pese a "lo delicado de la situación al tratarse de hijos menores", la Audiencia indicaba que el procedimiento "es simple" ya que se trata de "procurar que se cumpla la voluntad de lo convenido, sin aceptar que la voluntad de una parte pueda ser determinante de la decisión a tomar, fuera de las vías legales, y determinar la procedencia de retornar los menores con su padre en el país en que residían desde hace ya casi cuatro años, unilateralmente vulnerada por la madre que, sin atender al interés de aquellos y a las normas legales aplicables, pretende eludir la aplicación de las mismas".