No al Derecho Penal sexuado

El endurecimiento de las sanciones cuando el comportamiento está ya previamente tipificado, sólo puede defenderse desde un fundamentalismo que nos retorna al autoritario Derecho penal de autor frente al democrático Derecho penal de hecho” (Enrique Gimbernat)

Soy consciente de que cavilar sobre la igualdad del hombre y la mujer es tarea arriesgada y con escasas compensaciones. No digamos si se trata de posicionarse a favor de un partido que denuncia las desigualdades que un Código Penal encierra, que es lo que ha hecho Ciudadanos al incluir en su programa electoral para las Elecciones Generales del próximo 20 de diciembre, y es literal tomado del punto 4, penúltimo párrafo, la modificación de la "actual ley contra la violencia de género para acabar con la asimetría penal por cuestión de sexo".

Para comenzar, un breve turno de preguntas. ¿A qué tanto revuelo? ¿Cuáles pudieran ser los motivos de que los partidos contendientes se hayan lanzado a la yugular de Albert Rivera y de la señora Rivera de la Cruz? ¿Se trata de engatusar con la mera ilusión de la igualdad que puede acabar desilusionando? ¿No será una operación de imagen muy propia de la concepción que algunos tienen de la política? Y la última: ¿Por qué estar en contra de que hombres y mujeres sean iguales ante la ley penal?

Me opongo a que las mujeres tengan que ser, por decreto, distintas a los hombres y lo mismo pensaría si fuera al revés

Llevo varios años, tantos como cuarenta, interrogándome sobre la mujer y sus circunstancias y a falta de espacio para mayores explicaciones, digo que el artículo 14 de nuestra Constitución (CE) –lo mismo que el lema de Libertad, Igualdad y Fraternidad, triple grito de la Revolución Francesa–, por tópico que parezca, proclama un derecho inequívoco y generalizado en todas las democracias capaces de airear ese nombre con orgullo. Me opongo, pues, a que las mujeres tengan que ser, por decreto, distintas de los hombres y lo mismo pensaría si fuera al revés. Me consta que la política tiene algo de representación y sus oficiantes un tanto de actores, pero la diferencia entre un político auténtico y otro no más que figurante está en que el primero vive el drama, mientras que el segundo se queda en la farsa que los apuntadores de turno le susurran al oído.

Para empezar he de advertir que la iniciativa de Ciudadanos no es nueva. Es más. A raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOVG), aprobada con los votos del PSOE y del PP, ciento ochenta jueces, al amparo del artículo 163 CE plantearon "cuestiones de constitucionalidad" ante el Tribunal Constitucional (TC), , al entender que varios artículos del Código Penal (CP) en relación a esos tipos delictivos, chocaban frontalmente con la Constitución; concretamente con los artículos 1.1., 9.1., 9..2. 9.3., 10, 14, 17, 24.2. y 25.1, relativos a los principios de igualdad, conectado con los valores de dignidad de la persona y justicia, al de presunción de inocencia, vinculado al principio de culpabilidad, al de legalidad y, finalmente al de seguridad jurídica. Y lo mismo pensamos otros tantos juristas al considerar que el desvalor de la conducta del maltratador no puede tener un plus de reproche penal por el mero hecho de ser hombre.

Decir como la LOVG dice en su artículo 1 que su "objeto es actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia", suena a dogma de fe feminista, en versión fundamentalista, como lo es la vía de imponer una pena superior a idénticas conductas –lesiones, coacciones y amenazas–, en función de si han sido ejecutadas por una persona perteneciente al sexo masculino o al femenino.

La tutela penal reforzada de la mujer implica situar a la mujer en posición subordinada respecto del sujeto masculino 

Cierto que el Tribunal Constitucional en la sentencia 59/2008, de 14 de mayo, al resolver la primera de las cuestiones de constitucionalidad planteadas, respaldó la constitucionalidad de la norma –lo hizo con el resultado de 7 votos a favor y 5 en contra defendidos mediante votos particulares– y que en esta línea se mantuvo en las posteriores sentencias 81/2008, de 17 de julio, 45/2009, de 19 de febrero, 127/2009, de 26 de mayo y 41/2010, de 22 de julio. Sin embargo ello no me impide sostener que esa tutela penal reforzada de la mujer –que algunos llaman de "acción positiva"– a base de tipos delictivos que la protegen de modo más intenso –véanse los artículos 148.4 y 153.1 del Código Penal– frente a ciertos actos de violencia de sus parejas, implica situar a la mujer en posición subordinada respecto del sujeto masculino.

El principio de igualdad entre los españoles puede vulnerarse por defecto como por exceso. En función del sexo, de la religión, del nacimiento, del aspecto físico, de la raza, o de cualquier otra singularidad semejante, todas las diferencias que se intenten arbitrar para compensar desequilibrios históricos merecen ser tachada de contrarias a la Constitución y, en consecuencia, inadmisibles.

Aceptar las diferencias, como respetar las decisiones judiciales, no obliga a esquivar los desatinos, como lo es presuponer, frente a la presunción de inocencia, que siempre es circunstancia de agravación la vía de hecho ejercitada por un varón sobre su pareja o ex pareja femenina. La violencia "machista" puede ser sancionada por el Derecho Penal introduciendo una pena agravada cuando el delito sea una manifestación de aquélla, de la misma manera que el CP sanciona la xenofobia con la agravante 4ª del artículo 22, es decir "cometer el hecho por motivos racistas". Pero no siempre que la víctima pertenezca a una raza distinta de la del agresor puede entrar en juego la agravante, pues la apreciación de una agravante genérica o específica, ha de basarse en prueba que la sustente.

Reciba el lector esta opinión como un breve y modesto parecer que gustosamente someto a cualquier otro más fundado que el mío, empezando por el de Enrique Gimbernat –sin duda, el mejor catedrático español de Derecho Penal de entre los vivos y de ahí la cita que encabeza este comentario–, que en un artículo publicado en EL MUNDO el 16 de junio de 2008, con motivo de la primera de las sentencias del TC citadas, afirma que "cuando el supremo intérprete de la CE, en consonancia con la LOVG, trata de justificar el distinto tratamiento de las vías de hecho realizadas dentro de una relación presente o pasada de pareja, en función de si han sido ejecutadas por un hombre o por una mujer, apelando a las elevadas cifras de agresiones de carácter machista y a que las conductas tipificadas en el artículo 153.1 CP tienen el significado objetivo de reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja, lo que se está haciendo, lisa y llanamente, es aproximarse a la Sippenhaftung –responsabilidad por la estirpe– del Derecho germánico medieval y que significaba que los parientes respondían, no por lo que hacían, sino por lo que otra persona de su misma tribu había hecho".

Mantener que cualquier acción ejecutada por un hombre sobre una mujer tiene su origen en una relación de desigualdad es absurdo 

Y, acudiendo a un supuesto, concluye que "la teoría que subyace en el art. 153.1 CP de que cualquier acción ejecutada por un hombre sobre una mujer tiene su origen en una relación de desigualdad entra en el terreno de lo esperpéntico en el caso de que el marido sea un liliputiense que empuja a una esposa que mide 1,85 metros y que, encima, es cinturón negro de judo, marido a quien, según la LVG y el TC, habría que aplicarle, no obstante, e indefectiblemente, ese tipo agravado del Código Penal·.

En fin. Es indudable que la igualdad del hombre y la mujer es una de las más altas empresas capaces de definir el nuevo mundo que amanece. Hoy las notables figuras del liderazgo femenino de principios de siglo pasado se quedarían de piedra al ver lo que se ha logrado en ese campo, pese a la presencia de algunas feministas y pseudofeministas dispuestas a hacer pagar a los demás el alto precio de sus dislates.

La mujer se ha ido liberando a medida que el hombre hacía lo propio y me parece importante no obstinarse con determinadas tesis radicales, como aquella que patrocinaba la exaltada Valerie Solanas en el Manifiesto por el exterminio del hombre. En la actual situación en que España se encuentra, a mí me aterran los niveles de estupidez de algunos políticos empeñados en abrir los ojos a las mujeres cuando ellas solas descubren y nos descubren el mundo cada mañana.

***Javier Gómez de Liaño es abogado y juez en excedencia