Noelia Bauzá Serra, abogada especializada en Derecho Penal, analiza y expone si el beso en los labios de Luis Rubiales a Jenni Hermoso en Australia puede dar lugar a responsabilidades penales en España.

El beso en los labios del presidente de la Real Federación Española de Fútbol a Jenni Hermoso ha dado mucho que hablar, pero ¿puede tener consecuencias penales en España? La cuestión debe enfocarse desde dos perspectivas. La primera, analizar si es o no es delito según la normativa española (indiciariamente). Y, la segunda, de carácter procesal o jurisdiccional, relativa a la competencia territorial de los tribunales españoles y los requisitos de perseguibilidad de este tipo de delitos.

¿Es delito en España?

El Código Penal, en su artículo 178, tipifica como delito "cualquier acto de naturaleza sexual que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento". Esta conducta era delictiva también antes de la reforma de la Ley del sólo sí es sí –aunque anteriormente se denominaba abuso sexual y, en la actualidad, agresión sexual–, por lo que es posible acudir a resoluciones previas a la reforma para analizar el supuesto.

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Los comunicados emitidos por la propia futbolista muestran la ausencia de anuencia, razón por la que nos atenemos a ello y centramos el quid de la cuestión en determinar si un beso en los labios es considerado, jurisprudencialmente, como un acto de naturaleza sexual.

El Tribunal Supremo ha abordado la cuestión en varias ocasiones, si bien el resultado ha sido dispar en función del caso concreto. En esencia, el Alto Tribunal ha considerado que se comete delito cuando se evidencia un contenido erótico en la acción; matizando que "un beso en los labios es en algunos contextos una forma normalizada de exteriorizar afecto sin tintes eróticos" (STS 165/2022). En otras resoluciones el Tribunal ha resaltado la importancia de valorar la actitud del acusado sobre la víctima (conocimiento de ausencia de voluntad de la víctima e intención o ánimo libidinoso del autor).

En consecuencia, los hechos pueden ser indiciariamente subsumibles en el artículo 178 del Código Penal y podría incoarse un procedimiento penal por los mismos, siendo labor del juez determinar si efectivamente concurren los elementos que exige el delito: 1) ausencia de consentimiento, 2) naturaleza sexual del acto y 3) intención y conocimiento del autor.

¿Puede perseguirse en España?

Los tribunales españoles son competentes para enjuiciar delitos cometidos por españoles en el extranjero siempre que se cumplan los siguientes requisitos (artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la LOPJ): 1) que el hecho sea delictivo en el país en el que ha sucedido, 2) que la víctima o el Ministerio Fiscal interpongan querella en España y 3) que el delincuente no haya sido absuelto o indultado en el extranjero.

En el caso que nos ocupa se cumplen los requisitos 1 y 3, por lo que solo falta el segundo de ellos: la querella de la víctima o del Ministerio Fiscal. No será suficiente con la mera denuncia de los hechos (comunicación a las autoridades de un hecho delictivo), sino que es preciso que se interponga querella (lo cual supone que, además de la comunicación, se muestra la intención de ser parte acusadora en el procedimiento penal).

Investigación de la Fiscalía

La Fiscalía entendió desde un primer momento que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual y no tardó en incoar diligencias de investigación prejudiciales contra Luis Rubiales. Sin embargo, en lugar de querellarse directamente contra el presidente de la Real Federación Española de Fútbol, decidió invitar a la futbolista a que presentara denuncia.

¿Por qué actuó así el Ministerio Fiscal? ¿Por qué no interpuso querella directamente si consideraba que los hechos podían ser delito? Porque el artículo 191 del Código Penal establece que los procedimientos por delitos sexuales pueden iniciarse a instancia de la persona agraviada (mediante denuncia) o por medio de querella interpuesta por el Ministerio Fiscal, "que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia". Este último matiz ha supuesto que, en la práctica, el Ministerio Público no inicie unilateralmente acciones por delitos sexuales salvo que la víctima muestre su intención de denunciar o ser parte acusadora en el procedimiento penal.

Este miércoles, Jenni Hermoso acudió personalmente a prestar declaración e interponer denuncia ante la Fiscalía de la Audiencia Nacional (tribunal competente para seguir el eventual caso contra Luis Rubiales, según el artículo 65.1 de la LOPJ). De este modo, la jugadora de la Selección ha mostrado su intención de perseguir el delito y la querella del Ministerio Fiscal ha pasado a ser inminente.