El Constitucional se enreda por la incineración de los fetos abortados

¿Qué es un feto abortado a las 22 semanas de gestación: un resto humano, un cadáver, un resto quirúrgico? ¿Puede ser inscrito en el Registro Civil como paso previo necesario para obtener la licencia de enterramiento o incineración? El Tribunal Constitucional ha dedicado una larga deliberación a estas cuestiones con motivo de la demanda de amparo de una mujer que abortó tras recibir un diagnóstico de polimalformaciones del embrión y que, cuando solicitó los restos para incinerarlos en una ceremonia civil, se encontró con una respuesta negativa del Juzgado.

Las preguntas, más allá de las disquisiciones jurídicas, también tienen implicaciones ideológicas. La magistrada Encarnación Roca pone de manifiesto, en un voto discrepante de la solución dada por el TC, que no se trata de un supuesto de entrega de una "persona muerta" a sus familiares, legitimados para reclamar los restos mortales con el fin de garantizar que reciben un tratamiento digno, "lo que no ocurre con los fetos fallecidos antes del nacimiento porque aún no han adquirido personalidad".

Los fetos abortados no serían, pues, personas. La sentencia, con ponencia del magistrado Andrés Ollero, utiliza la expresión "criatura abortiva", que es también la empleada por el artículo 45 de la Ley del Registro Civil cuando establece que "los obligados a declarar o dar el parte de nacimiento están también obligados a comunicar en la misma forma el alumbramiento de las criaturas abortivas de más de 180 días de vida fetal, aproximadamente. En el Registro Civil se llevará un legajo con las declaraciones y partes de estos abortos".

Ésta fue la norma que aplicó la jueza de primera instancia que denegó la petición de Nerea M. de que el hospital le entregara el feto que había abortado en la semana 22 de gestación y con 362 gramos de peso. La magistrada concluyó que "no puede obviarse la aplicación del artículo 45 de la Ley del Registro Civil, que, aun sin entender esta juzgadora por qué se establece el límite de 180 días y no otro, es el que está legalmente previsto para inscribir y obtener la pertinente licencia de enterramiento-incineración solicitada".

Junto a la Ley del Registro Civil, la jueza tuvo en cuenta el protocolo interno del hospital, según el cual los fetos de más de 500 gramos o tiempo de gestación superior a 180 días se consideran sujetos a la normativa mortuoria por tratarse de "restos humanos de entidad suficiente". Los de peso y vida fetal inferior no quedan sujetos a la normativa mortuoria por considerarse "restos quirúrgicos".

Los "restos de entidad suficiente" se someten a una serie de trámites, entre ellos el de obtener permiso judicial para poder enterrarlos o incinerarlos. Respecto a los "restos quirúrgicos", el protocolo ofrece a los familiares la opción de inhumarlos con cargo al hospital en una fosa común.

Tras la negativa del Juzgado -avalada por la Audiencia Provincial-, Nerea M. acudió en amparo al TC, que, con apoyo en sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, acaba de darle la razón, anulando las sentencias judiciales.

El Constitucional considera que del deber legal de inscribir a una "criatura abortiva" de 180 días de gestión "no cabe deducir extensivamente la prohibición de entrega para su enterramiento o incineración de criaturas abortivas de menor tiempo: la norma no somete el enterramiento o incineración a las exigencias de permiso judicial e inscripción registral ni impide por sí la anotación de criaturas abortivas de menos de 180 días".

Para el TC, los jueces restringieron el derecho a la vida personal y familiar (artículo 18.1 de la Constitución) sin la suficiente cobertura legal, y tampoco existían impedimentos de orden público o sanitario que justifiquen "la injerencia en el derecho de la demandante a decidir sobre el enterramiento o incineración de su criatura abortiva".

Normativa de 1974

La sentencia se refiere, a este respecto, al Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, vigente desde 1974 y según el cual el destino final de todo cadáver será uno de los tres siguientes: enterramiento en lugar autorizado, incineración o inmersión en alta mar. Esta disposición, recuerda el TC, es aplicable a "los restos humanos de entidad suficiente procedentes de abortos, mutilaciones y operaciones quirúrgicas, sin otro requisito, en el orden sanitario, que el certificado facultativo en que se acredite la causa y procedencia de tales restos".

En definitiva, la normativa "no sólo no prohíbe la incineración o enterramiento, sino que la establece como obligatoria" para proteger la salud pública.

La sentencia tiene dos votos particulares discrepantes, emitidos por Encarnación Roca y por el presidente del Constitucional, Francisco Pérez de los Cobos, que coinciden en que el amparo no debió ser concedido porque la pretensión de la demandante de obtener autorización para incinerar los restos resultantes del aborto padecido no entra dentro del derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución tal como ha sido interpretado por el TC.

El propio ponente, Andrés Ollero, ha redactado un voto concurrente en el que se queja de que el TC ha eludido la principal queja de la demandante, que era la vulneración del derecho a la libertad ideológica, basada en que el Juzgado sí había dado a una mujer musulmana permiso para enterrar al feto que había abortado de forma espontánea, alegando que su religión la obligaba a ello. La jueza argumentó que Nerea "no invoca religión alguna ni motivos religiosos" sino su deseo de "despedirse del feto con su pareja" en una ceremonia civil de incineración.

Tras destacar que el artículo 16.1 de la Constitución "equipara claramente" la libertad ideológica y la libertad religiosa, Ollero señala que "no deja de resultar llamativa la aparente dificultad para conceder amparo a los derechos y libertades relacionados con la conciencia personal, que he tenido ya ocasión de detectar en anteriores votos particulares. Ello me lleva a pensar que el Tribunal ha desaprovechado una clara oportunidad de resaltar el obligado respeto a convicciones personales que -se compartan y consideren coherentes o no- respetan el ordenamiento legal y no afectan al orden público, único límite aceptado por el artículo 16.1 de la Constitución".