Los padres que contraten 'vientres de alquiler' recibirán prestaciones, pese a estar prohibidos por ley

La llamada 'gestación por sustitución' está expresamente prohibida por la legislación española y la Sala Civil del Supremo estableció en 2014 que los niños nacidos de 'vientres de alquiler' no pueden ser inscritos en el Registro Civil como hijos de quienes hayan contratado a las gestantes, pero la Sala de lo Social del alto tribunal acaba de declarar que la maternidad por subrogación está protegida a los fines de la prestación por maternidad. De este modo, la Seguridad Social deberá hacerse cargo de esa prestación a favor de las madres o padres que tengan hijos gestados por 'vientres de alquiler'.

La novedosa doctrina ha sido aprobada, por mayoría, por el Pleno de la Sala de lo Social, que el pasado miércoles debatió dos casos: el de una mujer, médico de profesión, que tiene un hijo dado a luz por una estadounidense y el de un varón que concertó una reproducción asistida en India con su propio material genético.

En el primer caso, el niño fue inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando la mujer española como madre y su pareja varón como padre.

En el segundo, la mujer india gestante dio a luz a dos niñas y aceptó que el varón español asumiese, en exclusiva, “todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad”. Las menores fueron inscritas en el Registro consular como hijas de los padres biológicos, es decir la madre 'de alquiler' y el varón español.

En los dos supuestos, la Seguridad Social denegó las prestaciones de maternidad alegando que la Ley de Reproducción Asistida proclama la nulidad del contrato de maternidad por sustitución.

Discrepancia en los TSJ

El asunto ha llegado hasta el Tribunal Supremo dadas las discrepancias existentes entre los Tribunales Superiores de Justicia. El de Madrid rechazó en 2014 la pretensión de la doctora de acceder a la prestación de maternidad porque, aunque había dictado dos sentencias anteriores (de 2012 y 2013) declarando el derecho de las beneficiarias a percibir esa prestación en supuestos análogos, cambió de criterio a la vista de las resoluciones en las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que los Estados no están obligados a conceder permisos de maternidad a las madres 'subrogantes', ni siquiera en los casos en que tengan la capacidad de amamantar al hijo que hayan tenido gracias a un contrato de 'gestación por sustitución'.

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por el contrario, ha fallado a favor del reconocimiento de la prestación señalando que ésta es una cuestión jurídica distinta del reconocimiento de la filiación de los niños y distinta también de la ilegalidad en España de los contratos de 'vientres de alquiler'.

Ésta es la tesis que ha prosperado en el Supremo y que se plasmará en sentencias de las que serán ponentes María Luisa Segoviano y Antonio Sempere.

La Sala de lo Social ha llegado a la conclusión de que no se está creando una prestación de Seguridad Social inexistente en la ley sino interpretando las exigencias de las actuales prestaciones (que incluyen "la maternidad, la adopción y el acogimiento") conforme al interés predominante de los menores y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Corte de Estrasburgo ha declarado contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos negar el reconocimiento de la filiación a los hijos nacidos de 'vientre de alquiler' por vulnerar los derechos de estos menores, garantizados por convenios internacionales que deben estar por encima de las regulaciones nacionales de la reproducción asistida.

La fiscal, a favor

El tribunal ha acogido, de este modo, el criterio de la fiscal de Sala Pilar Barrero, que dictaminó a favor de los dos solicitantes de la prestación argumentando que "aquí no se trata de determinar si la filiación de los menores es contraria o no al orden público español por considerar la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida nulo de pleno derecho el contrato de gestación subrogada, sino si, establecido el vínculo familiar en territorio español por un contrato de gestación realizado en países que admiten y regulan tal tipo de contratación, debe reconocerse a la madre o padre subrogado la prestación de maternidad".

Para la fiscal, "la respuesta debe ser positiva por la finalidad de la norma laboral", en la que "debe entenderse incluida la maternidad por sustitución por analogía". Y, además, porque hay que partir de una "relación familiar 'de facto'" y "el desarrollo y protección de estos vínculos familiares se reforzarían con el descanso de la madre o padre subrogado durante esta situación de hecho".