El TSJA rechaza la solicitud del pasaporte Covid para hostelería y ocio al incluir a los trabajadores

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha acordado no ratificar la orden relativa al certificado COVID o prueba diagnóstica para el acceso al espacio interior de establecimientos de hostelería, ocio y esparcimiento.

La medida, presentada el pasado lunes por la Junta de Andalucía, cumple para el TSJA con los requisitos de necesidad e idoneidad, pero no con el de proporcionalidad, pues de aplicarse tal y como está redactada, afectaría a "cualquier persona" que accediese al interior, y por tanto incluiría a los trabajadores.

El Alto Tribunal andaluz estima que aplicar la orden a los usuarios de los establecimientos de ocio y hostelería, "no ofrece ninguna duda en cuanto a su proporcionalidad, habida cuenta de que el acceso será absolutamente voluntario y con el objeto de recibir un servicio de carácter no esencial".

De hecho, la Sala explica que precisamente por este razonamiento existe la posibilidad de que la Administración autonómica pueda solicitar una nueva ratificación en la que se establezca la aplicación de la orden únicamente respecto de los usuarios de los establecimientos.

En este sentido, el auto del TSJA precisa que el pasaporte Covid, según la orden, "se exige a cualquier persona que pretenda acceder al interior de estos establecimientos, con total independencia de cuál sea la finalidad que motiva este acceso".

Por ello, "será de aplicación a todos los trabajadores que, incluso con carácter ocasional, tuvieran que acceder a los establecimientos por las características propias de su ocupación laboral".

Así, considera que no existe la proporcionalidad para los trabajadores que para el ejercicio de su actividad estarían obligados a vacunarse, pese a que en España no es obligatorio, o tendrían que aportar una prueba negativa cada 48 o 72 horas como presupuesto indispensable para el ejercicio de su actividad y, además, costearlas hasta la finalización de la medida.

El TSJA recuerda que continúa plenamente vigente la obligación del uso de la mascarilla en interiores por parte de estos empleados. Y por ello además no es posible extender a estos trabajadores los mismos motivos que justifican su imposición a los usuarios, pues las “circunstancias de consumo e interacción social prolongadas no son equiparables”.

Además, la orden prevé su aplicación en establecimientos de distinta naturaleza, entre ellos, los de hostelería, donde habrá trabajadores que apenas tendrán contacto con clientes o su trabajo se desarrollará el en exterior, aunque tengan que acceder en ocasiones al interior. Por ello, exigir los mismos requisitos a estos trabajadores “carece de una sólida motivación”.

El TSJA se ha mostrado de acuerdo en la aplicación temporal, hasta el 15 de enero, y con los requisitos de necesidad e idoneidad. El Alto Tribunal considera que "es necesaria con objeto de reducir de forma inmediata la tasa ascendente de contagios" y es idónea "porque limita el acceso a los establecimientos a personas que potencialmente pueden poseer mayor riesgo de transmisión de la enfermedad".

También ha recordado que otras comunidades autónomas ya están aplicando órdenes idénticas, habiendo sido avaladas por el Tribunal Supremo.