La Sala Penal del Supremo, en una sentencia con ponencia de su presidente, Manuel Marchena, ha aceptado como prueba válida la ‘lista Falciani’ en la primera sentencia en que se pronuncia sobre el uso de esos datos para fundar una condena por delito fiscal en España.

La Sala ha confirmado la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid de condenar por dos delitos contra la Hacienda Pública al empresario Sixto Delgado, que ocultó más de 5 millones de euros en cuentas bancarias suizas. Su nombre y cuentas figuraban, junto a la de más de 500 contribuyentes españoles, en los documentos sustraídos por el exempleado del banco suizo HSBC Hervé Falciani, que dieron origen a la inspección de la Agencia Tributaria española, donde llegaron remitidos por las autoridades francesas.

Robo de un particular

El Supremo distingue entre dos formas de obtención ilícita de documentos o datos de terceros. Si lo hace la Policía o los aparatos del Estado, la prueba no es válida pero si lo hace un particular desconectado de los aparatos del Estado y que no buscaba prefabricar pruebas sino obtener un lucro, como era el caso de Falciani, si puede dársele validez.

El Supremo se pronuncia por primera vez sobre el valor probatorio de documentos bancarios y ficheros contables cuando, pese a existir constancia de que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero, han sido determinantes en la apreciación probatoria. El abogado del acusado argumentaba que la obtención ilícita de la lista Falciani convertía en inválida dicha prueba contra él.

La Sala entiende que la prohibición, contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de que surtan efecto las pruebas obtenidas, "directa o indirectamente", violentando los derechos o libertades fundamentales responde a la idea, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, de ser un “elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito”, ya que “el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos”.

Sin embargo, otra cosa es la información obtenida ilícitamente por un particular sin ninguna conexión con aparatos del Estado en el momento de la sustracción de los datos. Así, explica que los ficheros bancarios que consiguió Falciani no estaban afectados por la regla de exclusión prevista en el citado precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues “se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles”.

“La finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Hervé Falciani, que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso”, explica la sentencia. Su incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción de Alcobendas que investigó a Sixto Delgado. “No guarda conexión alguna –ni directa ni remota- con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales”.

Para el Supremo, el particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. “No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe la ley no es otra cosa que la obtención de pruebas (“no surtirán efecto las pruebas obtenidas…”). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal –entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales”.

Contra la "sobreprotección" al delincuente

El Supremo subraya que la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como “mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior”.

No obstante, la sentencia señala que se debe ponderar las circunstancias de cada caso concreto. "Lo determinante", subraya, "es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal".

Por ello, los funcionarios del Estado que investigan el delito "han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio".