La Sección Tercera de la Sala de lo Penal confirma la decisión del juez Fernando Andreu de archivar la causa por la salida Bolsa de Bankia respecto de ocho altos cargos de la CNMV y del Banco de España, entre ellos el ex gobernador Miguel Ángel Fernández Ordoñez.

Además, revoca el sobreseimiento del procedimiento en relación con la auditora Deloitte, que hasta ahora figuraba como responsable civil y a la que la Sala le atribuye responsabilidad penal y por lo que deberá sentarse en el banquillo de los acusados como persona jurídica.

En otro auto, los jueces confirman la responsabilidad penal del exministro de Interior en el Gobierno de José María Aznar, Ángel Acebes, y del  exconsejero delegado de OHL, Javier López Madrid

En los primeros tres autos, los magistrados resuelven los recursos presentados por los investigados y por la Confederación Intersindical de Crédito (CIC) contra el auto de transformación de Andreu del pasado 11 de mayo por el que daba por concluida la investigación del llamado 'caso Bankia' y procedía contra 34 personas físicas y jurídicas como Bankia, Banco Financiero y de Ahorros SA, entre ellos el expresidente de la entidad y exvicepresidente del Gobierno, Rodrigo Rato.

La Sala, en una de sus resoluciones, aborda el recurso de la CIC en el que pedía sentar en el banquillo a los responsables de la CNMV Julio Segura y Fernando Restoy, así como del Banco de España Pedro Comín, Pedro González, Mariano Herrera, Jerónimo Martínez Tello, Javier Aríztegui y Miguel Ángel Fernández Ordoñez.

La CIC argumentaba la omisión de valoración del expediente aportado por el Banco de España, el 2 de diciembre de 2016, por el que autorizó a que todas las cajas de ahorros fundadoras del SIP de Bankia cargaran todos sus deterioros en reservas, permitiendo que arrojaran beneficios en su último ejercicio en vez de "significativas pérdidas", así como los correos electrónicos y las declaraciones del inspector Casaus.

No hubo carta blanca

En relación con la responsabilidad del Banco de España, el Tribunal acoge la ausencia de implicación de esta entidad en tanto que la institución "no dio una carta blanca para cargar las pérdidas contra reservas, en términos de colaboración o acto de auxilio, la autorizaba en la medida que fuera justificada en buena forma".

En este sentido la Sala, en línea con el juez instructor, considera que la elaboración de las cuentas es una obligación "exclusiva y excluyente" de los administradores y la actuación del Banco de España como órgano supervisor nunca podría encajar en términos penales de cooperación o complicidad, "pues la naturaleza de las competencias que asume el BdE sólo podrían encajar en una infracción penal de otra naturaleza que no es la dolosa por acción, como exige el tipo del artículo 290 del CP, imprescindible para sostener el concierto delictivo, sino en la dolosa comisión por omisión, pero también con gran dificultad pues el tipo del artículo 290 Código Penal se explica caracterizando la mendacidad contable por el daño final a la economía que propició ayudas millonarias, no se halla tipificada en armonía con el artículo 11 como una infracción del deber legal de vigilancia”.

En el mismo sentido, el tribunal también exonera de responsabilidad penal a los dos responsables de la CNMV, porque aun considerando que las cuentas eran mendaces, según argumenta el auto, "la pretendida ausencia de diligencia por los máximos responsables de la entidad también se predica su atipicidad penal pues la ley penal no castiga la ausencia de actividad de la autoridad económica, que hubiera integrado la omisión de decisiones dando lugar a impedir la salida a bolsa".

La auditora, responsable

Respecto a Deloitte, el instructor exoneró a la consultora de responsabilidad penal al considerar que la naturaleza particular de las sociedades profesionales, otorgaba una autonomía e independencia del socio auditor, Francisco Celma respecto a  Deloitte.

La Sala no comparte el criterio del juez y acuerda extender la responsabilidad penal a la consultora al entender que no tiene acogida esa autonomía profesional entre Celma y Deloitte, "socio y sociedad constituyen la misma unidad jurídica, de modo que la firma cuenta con un control de calidad interno, y un manual de cumplimiento normativo que comprende políticas generales para todas las líneas de servicio, y se alega que existen políticas de nivel dos para la línea de auditoría" un planteamiento teórico, según añade el tribunal.

A su juicio, por el momento no justifica la exoneración de la responsabilidad penal: "resulta difícil afirmar sin cuestionamiento que la sociedad fiscalizó adecuadamente las sucesivas auditorías siendo que al tiempo se producía un beneficio para la entidad; es por ello que debe continuar vigente la acción penal y deslindar en otro momento procesal, si se han adoptado todas las políticas de prevención de riesgos penales para la exención de responsabilidad criminal".

La Sala añade, que el beneficio para Deloitte "pudiera haber radicado en el mantenimiento a todo trance de la relación contractual entre la auditadas y Deloitte SL".

El auto contiene un voto particular de la magistrada Clara Bayarri en el que defiende que se proceda contra los responsables del Banco de España y la CNMV y considera "precipitada" la decisión de la mayoría puesto que los indicios tomados en cuenta para llamares a declarar como investigados se han confirmado y aumentado.

Entre esos indicios menciona la propia declaración de Fernández Ordóñez o el tercer informe pericial de Víctor Sánchez Nogueras, que refuerza la "tesis de la clara y consciente participación de los responsables" de ambos organismos tanto en el delito de falsedad contable como en el de estafa a inversores.

"Existen indicios múltiples, concurrentes y razonables de criminalidad que permiten inferir que los máximos dirigentes del Banco de España y la CNMV avalaron y propiciaron con pleno conocimiento la falsedad contable más que detectada previamente a la salida a Bolsa de Bankia, a sabiendas del grave perjuicio que con ello se iba a causar a los inversionistas, que era evidente iban a ser minoritarios, en estafa de inversores”, sostiene Bayarri.

En relación con Ángel Acebes, la Sala rechaza todos los argumentos esgrimidos en su recurso y mantiene su responsabilidad penal. El tribunal indica que el auto de Andreu recoge el conocimiento previo que los encausados, entre ellos el recurrente, tenían del verdadero estado financiero de la entidad que dirigían y administraban, así como "de las múltiples y relevantes falacias contables".

El auto concluye que Acebes fue "un miembro activo en la realización de actos necesarios para la perfección de hechos punibles de perfección sucesiva (hechos complejos) determina la responsabilidad del sujeto activo como autor por la totalidad del hecho".

El tribunal señala que las cuentas fueron "las por él formuladas y aprobadas, de no haberse formulado y aprobado, no podrían haberse presentado". Y la pretensión de exculpación- añade- porque la presentación de las cuentas formuladas por el recurrente se verificara con posterioridad por otro Consejo de Administración del que ya no formara parte "es inatendible, pues ello no determina la ausencia de tipicidad del hecho parcial, pues éste es indispensable y absolutamente necesario para la perfección del delito”.

Otro de los autos notificados rechaza el recurso de Javier López Madrid y señala la intervención del apelante en cuanto a la reformulación de las cuentas anuales de 2011, donde expresamente dice que las cuentas se formularon sin borrador de auditoría, “lo cual es una circunstancia por lo menos atípica”.