Juristas dedicados al derecho civil y abogados especializados en derecho de familia y violencia de género han empezado a lanzar voces de alarma respecto al real decreto-ley 9/2018, aprobado por el Gobierno de Pedro Sánchez el pasado 3 de agosto para introducir "medidas urgentes" de desarrollo del pacto de estado contra la violencia de género.

Publicado en el BOE en plenas vacaciones de verano, es objeto de crítica tanto la forma -la utilización del decreto-ley para modificar una norma esencial como el Código Civil, lo que no ha ocurrido nunca desde la Constitución de 1978- como el fondo: se duda de la constitucionalidad de usar ese poderoso instrumento legislativo en manos del Gobierno para alterar aspectos de la patria potestad.

La primera voz de alarma la ha dado la abogada y profesora de Derecho Civil Verónica del Carpio. "Absolutamente ningún objetivo o materia faculta a ningún Gobierno ni a ningún legislador a vulnerar principios esenciales de la Constitución y del Estado de Derecho, por muy loable y compartible que sean el objetivo y la materia. Y la lucha contra la violencia de género no es una excepción, porque no existe ni debe existir ninguna excepción", ha escrito Del Carpio en un post en el que sostiene que la modificación del artículo 156 del Código Civil realizada por el real decreto-ley 9/2018 no reúne, a su juicio, los requisitos que exige la Constitución: ser un caso de "extraordinaria y urgente necesidad" y tratarse de una materia susceptible de regulación por esa vía.

De acuerdo con el nuevo artículo 156 del Código Civil, cuando haya una sentencia condenatoria o simplemente cuando se haya iniciado un proceso penal contra uno de los progenitores "por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad".

El progenitor condenado, imputado o investigado se ve privado de la capacidad de decisión en esa materia y sólo tendrá derecho a ser informado previamente, pero desde la irrelevancia de que consienta o no el tratamiento; en caso de desacuerdo, podrá acudir al juez. En el caso de los hijos e hijas mayores de dieciséis años, en cambio, se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos para recibir asistencia psicológica.

Para la civilista, esa modificación mediante decreto-ley constituye un peligroso precedente. "Me resisto a creer que nadie que reflexione un poco pueda querer dejar en manos de ningún Gobierno el Código Civil por real decreto-ley. (...) En fecha indeterminada, e indefinidamente, habrá otros muchos sucesivos Gobiernos del mismo signo o de muy distinto signo. Y harán a su gusto todo lo que les parezca oportuno mediante los mismos instrumentos jurídicos tergiversados y descontrolados que, bienintencionadamente, hayan ido permitiéndose los anteriores Gobiernos cortoplacistas abriendo un camino cada vez más holgado al descontrol sin pensar que después estarían otros que legislarían en un sentido muy distinto", señala.

En su opinión, asuntos "muy serios" de Derecho de Familia, como el ejercicio de la patria potestad y la protección de los menores, no pueden estar en manos de una decisión legislativa del Gobierno en la que no se permite otra intervención del Parlamento que no sea aceptarla o rechazarla en bloque. Y ello pese a las "imprecisiones técnicas" y la "inseguridad jurídica" de la modificación, que contiene conceptos indeterminados e interpretables como "atentar contra el otro progenitor" o "iniciado un procedimiento penal".

Requisitos

El artículo 86 de la Constitución establece los requisitos que debe cumplir el Gobierno para legislar por decreto-ley. Ha de tratarse de un supuesto "de extraordinaria y urgente necesidad" y no podrá afectar, entre otras materias, "a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I", relativo a los derechos y deberes fundamentales.

Del Carpio recuerda que la patria potestad, la familia y las relaciones paterno-filiales están comprendidos en los artículos 32 ("La ley regulará... los derechos y deberes de los cónyuges...") y 39 de la Constitución ("Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia").

Lo relevante es que ambos preceptos están dentro del Título I de la Constitución y por ello, señala, no pueden ser modificados mediante un derecho-ley, sino por ley.

Tampoco concurriría, afirma, una urgente y extraordinaria necesidad de esa modificación de la patria potestad que justifique acudir al decreto-ley. En su opinión, la misma reforma podría ser aprobadas por las Cortes mediante una ley "y abarcando no ya unas pocas medidas, sino todas las legislativas estatales del Pacto de Estado por la Violencia de Género". "¿Por qué es más urgente [la reforma de la patria potetad] a que con carácter imperativo no pueda haber custodia compartida para un maltratador?", se pregunta.

Acreditar la violencia de género

La profesora de Derecho Civil aprecia un segundo precepto cuestionable. Se trata de la modificación del artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, en el que se regula quién puede reconocer la existencia de una situación de violencia de género a los efectos de que se puedan otorgar a la víctima derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social.

Hasta ahora, las situaciones de violencia de género se acreditaban mediante una sentencia condenatoria o mediante la decisión judicial de dictar una orden de protección o cualquier otra medida cautelar en favor de la víctima. Excepcionalmente, se podían reconocer por un informe del fiscal.

El precepto introducido por el decreto-ley 9/2018 añade que las situaciones de violencia de género podrán acreditarse también a partir de ahora mediante un informe de los servicios sociales o de los servicios de acogida de las Administraciones Públicas "o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos".

"Hemos pasado de que esa acreditación derive de resolución judicial o, excepcionalmente, de informe del Ministerio Fiscal a que se entienda acreditada (...) además por informe de cualquier servicio social presente y futuro que no se detalla y, además, por cualquier otro título que ni siquiera se especifica", resume Verónica del Carpio.

La jurista critica que el decreto-ley haga una "equiparación sin garantías" entre una sentencia y un informe administrativo, "no fiscalizable jurídica o judicialmente de ninguna forma porque los informes no se pueden recurrir y no sometido a las reglas del principio esencial de defensa y contradicción".

"Un 'título' así, en el que se declara delincuente a alguien, puede tener efectos jurídicos demoledores, incluso muchos años después, en materia de patria potestad, herencia, adquisición de la nacionalidad española, apellidos de la prole y quién sabe cuántos más ámbitos", subraya.

La abogada de familia Isabel Winkels también critica que "un simple informe de los servicios sociales" sea suficiente para conferir la condición de víctima de violencia de género, "saltándose el control judicial por las bravas".

La consecuencia, teme Winkels, es que la pareja o expareja "pasa a ser calificado como agresor por la vía de los hechos (no hay víctima de violencia de género sin agresor), en claro atentando a la presunción de inocencia (...) Un procedimiento judicial tiene un inicio y una sentencia final, condenatoria o absolutoria, tras la práctica de pruebas con todas las garantías (...). Pero en el caso de la imputación por la vía de los hechos a través de un informe emitido por los servicios sociales, ¿cómo puede acreditar el varón su inocencia? No parece que esté previsto ningún procedimiento al efecto".

A su parecer, además, el informe de los servicios sociales es suceptible de tener influencia en los procedimientos judiciales de violencia de género o en los procesos civiles de divorcio o relaciones paterno-filiales, pudiendo afectar a la custodia compartida, a la atribución del domicilio familiar o al pago de la pensión de alimentos.

Las mismas dudas de inconstitucionalidad alberga el abogado Alfredo Herranz, para quien "no parece que el contenido de dichas modificaciones [efectuadas por el decreto-ley 9/2018] cumpla los requisitos de urgencia y necesidad tal y como han sido recogidos en diversas sentencias del Tribunal Constitucional".

"Si los gobiernos de Rajoy abusaron de esta figura para la regulación legal sin cumplir este presupuesto, desgraciadamente parece que el gobierno de Sánchez continua con esta desagradable opción legislativa que podría (y debería) suponer la inconstitucionalidad del decreto-ley", afirma.