El presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, ha decidido convocar de forma inmediata una reunión con el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Luis Díez-Picazo, y los magistrados de la Sección Segunda de esa Sala autores de la sentencia que, cambiando el criterio seguido hasta entonces, ha determinado que sean las entidades bancarias, y no los clientes, las que asuman el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras notariales de préstamos hipotecarios.
El fallo, conocido el pasado jueves, arrastró importantes caídas de las entidades financieras en la Bolsa. En esa sola jornada, los grandes bancos (Bankia, BBVA, Sabadell, Santander y Bankinter) se dejaron 5.000 millones de euros en capitalización bursátil.
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El caos se desató definitivamente el viernes, cuando Díez-Picazo difundió un comunicado para anunciar que será el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, integrado por 31 magistrados (incluidos los seis de la Sección Segunda), el que decidirá si "el giro jurisprudencial debe ser o no confirmado" ya que se avocarán a ese órgano otros recursos pendientes de resolver sobre la misma cuestión.
El hecho de que el presidente de la Sala anunciara la posibilidad de rectificar el criterio de la Sección Segunda (plasmado en una sentencia firme que el propio Díez-Picazo encomendó a esa Sección tras decidir la admisión a trámite del asunto) no sólo ha generado inseguridad jurídica en bancos, clientes y Administraciones Públicas. Además de esa consecuencia impropia de un órgano cuya misión es precisamente a unificar la doctrina, los argumentos dados para la avocación al Pleno -la "enorme repercusión económica y social"- ha afectado de una forma muy negativa a la imagen y credibilidad del alto tribunal al darse la impresion de que se actúa movido por el interés de 'salvar' a la banca.
Tuit de JJpD./
El conflicto ha tenido un tercer efecto: el enfrentamiento entre Díez-Picazo y la mayoría de los miembros de la Sección Segunda, presidida por Nicolás Maurandi. El primero acusó a éste de "deslealtad" asegurando que Maurandi no le informó del fallo alcanzado, del que supo el mismo día de su notificación. Maurandi y los magistrados de la Sección Segunda ponen el énfasis en que Luis Díez-Picazo no sólo conocía el asunto porque acordó admitirlo a trámite sino que durante la deliberación (que duró más de un mes) fue informado de las dificultades del caso y encargó un dictamen al gabinete técnico.
Los integrantes de la Sección Segunda reprochan también al presidente de la Sala que no les planteara ni les informara, previamente a difundir el comunicado, de la avocación del resto de los recursos al Pleno, medida que se precipitó en la mañana del viernes como fruto de la irritación y enfado de Díez-Picazo.
Fallo de evaluación
La opinión más generalizada en el alto tribunal es que hubo fallos por ambas partes: el presidente de la Sala debió haber estado encima del asunto y la Sección debió haberse planteado la conveniencia de que fuera el Pleno el que se pronunciara sobre el cambio de doctrina en un asunto que no sólo concierne a la Sala de lo Contencioso-Administrativo sino también a la Sala Civil. Para colmo de confusiones, la Sala Civil (en pleno) acordó el pasado 28 de febrero cargar al cliente el impuesto de las hipotecas esgrimiendo, entre otros argumentos, que ésa era la "jurisprudencia constante" de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Las fuentes consultadas resumen el problema de fondo en que ni el presidente de la Sala ni la Sección evaluaron la trascendencia que iba a tener la decisión. "De haber sido conscientes del impacto y de las consecuencias seguro que todos habrían actuado de otra manera", señalan.
En el alto tribunal se considera que es el momento de pacificar el conflicto entre los miembros de la Sala y, sobre todo, restaurar cuanto antes la seguridad jurídica en lo relativo al impuesto controvertido. Ése es el objetivo del encuento de Lesmes con los magistrados de la Sección Segunda y con el presidente de la Sala: dejar atrás los reproches mutuos y reparar el daño que el tribunal ha causado, eliminando lo antes posible la incertidumbre generada.
La clave, la retroactividad
Ello pasa por la celebración en las próximas semanas de una reunión del pleno de la Sala cuyo resultado no afectará a la sentencia conocida el pasado jueves ni en lo que se refiere al caso concreto (una liquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales que afecta a la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid) ni en cuanto a la anulación del artículo 68.2 del reglamento del impuesto, que ha quedado expulsado del ordenamiento jurídico.
El pleno puede, con ocasión de otros recursos y para los casos futuros, volver al criterio de que el sujeto pasivo del impuesto es el cliente, librando a la Banca del problema (y, sin duda, enfrentándose al reproche social de actuar como un tribunal genuflexo ante el poder económico).
Pero no es en absoluto descartable que se mantenga el criterio marcado por la Sección Segunda y la trascendencia del debate del pleno sea zanjar todas las relevantes cuestiones que la sentencia de la semana pasada no resuelve, en particular el carácter retroactivo del fallo y la extensión y efectos de esa eventual retroactividad.
El impacto de la decisión de la Sección Segunda no es tanto que las entidades financieras tengan que asumir el impuesto a partir de ahora como lo que tendrían que pagar si tuvieran que reembolsar las cantidades a los clientes que ya lo han abonado: unos 4.000 millones de euros, según Moody’s. La cifra sería mucho menor si se acotara la retroactividad a cuatro años. Pero, además del período de retroactividad, están abiertas otras cuestiones, como quién podrían reclamar y ante quién.