Los magistrados de la Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo) del Tribunal Supremo comienzan este lunes una reunión plenaria que será trascendente no sólo para los miles de ciudadanos que han suscrito préstamos con garantía hipotecaria y tampoco sólo para las entidades bancarias que tendrían que cargar con el impuesto sobre actos jurídicos documentados. Lo que resuelva la Sala -y también si lo hace con amplio respaldo o por la mínima, con conflicto o de forma pacífica- será también trascendente para su propia credibilidad y reputación.
Ambas cualidades han quedado seriamente dañadas a raíz de que la Sección Segunda, compuesta por seis magistrados, modificara por mayoría de cinco votos a uno la doctrina mantenida durante los últimos 20 años, estableciendo que sean las entidades bancarias, y no los clientes, las que asuman el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras notariales de préstamos hipotecarios.
El Supremo corrige: es el banco y no el cliente el que debe pagar el impuesto de las hipotecas
El fallo, conocido el pasado 18 de octubre y reiterado en otras dos sentencias posteriores, arrastró importantes caídas de las entidades financieras en la Bolsa. En esa sola jornada, los grandes bancos (Bankia, BBVA, Sabadell, Santander y Bankinter) se dejaron 5.000 millones de euros en capitalización bursátil.
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El caos se desató definitivamente al día siguiente, 19 de octubre, cuando el presidente de la Sala, Luis María Díez-Picazo, difundió un comunicado para anunciar que será el Pleno de la Sala el que decidirá si "el giro jurisprudencial debe ser o no confirmado".
El hecho de que el presidente de la Sala anunciara la posibilidad de rectificar el criterio de la Sección Segunda (plasmado en tres sentencias firmes que el propio Díez-Picazo encomendó a esa Sección tras decidir la admisión a trámite de los recursos) no sólo ha generado inseguridad jurídica en bancos, clientes y Administraciones Públicas. Además de esa consecuencia impropia de un órgano cuya misión es precisamente a unificar la doctrina, los argumentos dados para la avocación al Pleno -la "enorme repercusión económica y social" del asunto- han afectado de una forma muy negativa a la imagen del alto tribunal al haberse dado la impresión de que se actúa movido con servilismo hacia la banca.
En este contexto, y con un gran número de magistrados en desacuerdo con la forma en que Diez-Picazo ha llevado este asunto, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo abordará tres recursos sobre la misma materia y con los mismos contendientes que aparecían en las sentencias de la Sección Segunda: la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid, Hacienda y la Comunidad de Madrid.
Limitación de los efectos
El presidente de la Sección Segunda, Nicolás Maurandi, es ponente de dos de los recursos que examinará el Pleno. Su propuesta será que la Sala convalide el criterio de que los sujetos pasivos del impuesto de actos jurídicos documentados son las entidades bancarias y no los prestatarios, pero estableciendo de forma expresa una limitación de sus efectos: los pagos realizados por los clientes podrán reclamarse sólo si no ha transcurrido el plazo de cuatro años de prescripción señalado para solicitar la devolución de ingresos indebidos.
El magistrado José Navarro es el ponente del tercer recurso y también propondrá la ratificación del criterio fijado el 18 de octubre pero sin hacer ningún pronunciamiento sobre sus efectos, que no se incluyó en esa sentencia ni se hace normalmente al no considerarse necesario. A su juicio, es conocido que se puede reclamar la devolución de ingresos indebidos ante la Hacienda autonómica si no han transcurrido los cuatro años de prescripción. Por su parte, las reclamaciones a los bancos corresponden a la jurisdicción civil y no a la contencioso-administrativa, por lo que tampoco en este aspecto cabría que el Pleno de la Sala Tercera haga pronunciamiento alguno.
Un numeroso sector de la Sala discrepa del nuevo criterio sentado por la Sección Segunda y entiende que la interpretación legal correcta es que el pago del impuesto de actos jurídicos documentados corresponde al prestatario. Pero muchos de esos magistrados consideran que no hay mas remedio que confirmar el fallo del 18 de octubre no sólo para no incrementar el desprestigio ya sufrido, sino también porque estiman que tratándose del mismo asunto y de los mismos litigantes no ha ocurrido ningún hecho jurídico en las dos últimas semanas que permita entrar a modificar ese criterio.
De otro lado, la decisión de la Sección Segunda de expulsar del ordenamiento jurídico el artículo 68 del reglamento del impuesto, que atribuye el pago al prestatario, es firme y no puede ser rectificada por el Pleno.
El sondeo de Díez-Picazo
El presidente de la Sala teme que la reunión se complique si se cuestiona su decisión de avocar el asunto al Pleno y resulta desautorizado. Durante la pasada semana, Díez-Picazo ha sondeado de forma individual a varios magistrados sobre esta cuestión y no ha encontrado grandes apoyos, sino más bien lo contrario.
Muchos magistrados consideran que esa avocación ha generado una gran inseguridad jurídica y es peligrosa de cada el futuro, ya que abre la puerta a que el presidente de la Sala instaure una especie de recurso -legalmente inexistente- ante el Pleno para revisar las sentencias firmes de las Secciones cuando le parezca oportuno.
Con mayor o menor acritud, es esperable que la controvertida avocación acordada por Díez-Picazo se debata en la reunión que hoy comienza. Pero no será su principal objeto: los magistrados son conscientes de que es preciso dar respuestas a un mercado hipotecario que lleva paralizado más de medio mes.