La Fiscalía de Madrid ha presentado un recurso de apelación contra la decisión del Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid de abrir unas diligencias para investigar al delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid Franco José Manuel Franco por un presunto delito de prevaricación que habría consistido en no prohibir la multitudinaria manifestación del 8-M, entre otros actos públicos celebrados en Madrid cuando el Covid-19 ya se estaba extendiendo.
El recurso, en el que se pide el inmediato archivo de la causa, se produce a 48 horas antes de que el delegado del Gobierno esté citado por la jueza Carmen Rodríguez-Medel para declarar como investigado.
La Fiscalía se une a la Abogacía del Estado en defensa del archivo de las diligencias afirmando que, pese a que lo que primero que debe concretarse es cuál es el hecho supuestamente prevaricador, “sin embargo, en el auto objeto de apelación no parece identificarse con claridad la resolución emitida por el investigado cuya ilegalidad haya que valorar”.
A su juicio, resulta “palmario” que el mero hecho de recibir comunicación acerca de la futura celebración de una manifestación “en ningún caso" constituirá una prevaricación, "pues recibir una comunicación no equivale a dictar resolución”.
También recuerda que el delito de prevaricación exige que la resolución sea no sólo ilícita sino también arbitraria, y considera que el delegado del Gobierno, además de no dictar ninguna resolución, tampoco puede ser acusado de haber tenido un comportamiento arbitrario “en tanto que no ha realizado actuación ni omisión que vulnere el ordenamiento jurídico en aras de la prevalencia de su exclusiva voluntad personal”.
Acción u omisión
El recurso hace referencia a que tanto la denuncia como el auto de admisión a trámite parecen definir el hecho como un comportamiento activo cuando posteriormente la jueza tiende a concebirlo como una actuación omisiva, esto es, como una pasividad antijurídica frente a una obligación de actuar.
Pero, a su parecer, Franco no dejó de resolver petición alguna “a que viniera legalmente obligado” ni cabe atribuirle un delito de prevaricación omisiva “teniendo en cuenta dos elementos fundamentales: primero, que no concurre en él la posición de garante que exige la comisión [del delito] por omisión [de una conducta] y, segundo, que no existía norma jurídica o mandato imperativo alguno que hubiese violentado arbitrariamente con una inactividad”.
Resalta, a este respecto, que los delegados del Gobierno no ostentan competencias en materia sanitaria. Por ello, asegura que no resultaría “razonable” exigir a Franco que prohibiera unas manifestaciones por razones de orden sanitario “cuando las competencias en materia de salud pública, y en concreto la adopción de medidas de prevención de vigilancia epidemiológica, correspondían a otro órgano administrativo”.
Sobre la posibilidad de que Franco hubiera podido cometer una prevaricación omisiva derivada de la posible existencia de una hipotética orden emitida por el Gobierno que tuviera que cumplir “inexorablemente”, el recurso indica que esa tesis “no encuentra apoyo en dato indiciario alguno”.
Añade que “después de todas las diligencias de instrucción practicadas, puede igualmente afirmarse que sigue sin apreciarse ningún indicio de la existencia de dicho mandato (como difícilmente podría ser de otra manera, dada la atribución de competencias de la comunidad autónoma hasta la declaración del estado de alarma), de suerte que tampoco baraja el Ministerio Fiscal la posibilidad de que, ampliando la instrucción mediante la práctica de nuevas diligencias, pudiera llegarse a una conclusión diferente”.
No hay intencionalidad
Analiza también las diligencias de instrucción practicadas “a los efectos de apreciar si existe en ellas cuando menos un atisbo de intencionalidad dolosa que justifique continuar con la investigación”. La conclusión a la que llega es que “no es así”.
Y ello porque si se toma como “hipotético momento” de la prevaricación la fecha de emisión del documento por el que el delegado del Gobierno toma conocimiento de una convocatoria de manifestación en vía pública “podremos apreciar que para la inmensa mayoría de las concentraciones que tienen lugar en el mes de marzo, la declaración formal de recepción de comunicación se fecha en el mes de febrero, produciéndose a principios de marzo en un número muy reducido de supuestos”.
Insiste, por otra parte, en que el informe emitido por el Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades a que aluden tanto el auto recurrido como la denuncia recoge que “actualmente la epidemiología sugiere el escenario 1 para el nivel EU/EEA, que podría evolucionar rápidamente al escenario 2” y la cancelación de concentraciones masivas sigue siendo “recomendable” también en los escenarios 3 y 4.
En cuanto al documento Medidas de precaución relacionadas con el brote causado por el nuevo coronavirus Covid-19 en la Comunidad de Madrid, elaborado por la Dirección General de Salud Pública y que recoge medidas básicas de higiene, advierte de que “es emitido con fecha de 5 de marzo de 2020, con posterioridad, pues, a la actuación reprochada por la denuncia al investigado, y no se refiere a medidas relativas a concentraciones en espacios abiertos”.
La OMS
También precisa que la Organización Mundial de la Salud declaró el Covid-19 como emergencia de salud pública internacional el 30 de enero y estableció unas directrices provisionales el 16 de febrero “restringidas al control de enfermos en aeropuertos, puertos y pasos fronterizos”.
El 24 de febrero de 2020, la OMS emitió un plan de respuesta internacional a la emergencia del Covi-19 en el que recogía un caso acreditado en España. "Aun cuando las directrices provisionales de 16 de febrero se refieren al Reglamento Sanitario Internacional", señala el fiscal, "es patente que ninguna de estas actuaciones deja de tener el carácter de recomendaciones o programas de actuación".
La declaración de pandemia por la OMS se produce el 11 de marzo. "Con tal escenario, nacional e internacional, pretender que el investigado conocía que con una actuación diferente a la realizada (para la que, como hemos dicho, no estaba obligado ni legitimado) habría podido evitar la muerte de miles de personas y el contagio exponencial de la enfermedad resulta prácticamente inverosímil”, afirma.
La Abogacía del Estado tacha de causa general contra el Gobierno la investigación sobre el 8M