Gimbernat, sabio del Derecho Penal: "Si el 'sí es sí' fuera en serio, habría millones de delitos al día"

Gimbernat habla con la misma pasión de siempre sobre esa ley que ya ha permitido que más de 500 delincuentes sexuales vean rebajadas sus condenas ("Irene Montero tendría que dimitir"). Y ahonda en otras modificaciones del Código Penal que han eliminado el delito de sedición y han cambiado el de malversación de fondos públicos para favorecer a los encausados del 'procés' catalán ("no les ha salido bien porque han entendido mal lo que es el ánimo de lucro").

Algo sabe él, desde luego, de lo complejo que es reformar una norma tan delicada como el Código Penal: participó en la redacción del anteproyecto de 1979 y en la propuesta de anteproyecto de 1993, que daría lugar al llamado Código Penal de la Democracia.

Sumergirse con este maestro de penalistas en el despacho donde escribe en español, alemán e italiano, rodeado de fotos con Claus Roxin, Bernd Schünemann o Bernhard Haffke (Gimbernat fue antes doctor por la Universidad de Hamburgo que por la Universidad Complutense de Madrid, y en 1999 recibió el doctorado honoris causa por la Universidad de Múnich) es un viaje estimulante a la reflexión y al inconformismo.

Afortunadamente, su jubilación en 2008 como catedrático de la Universidad Complutense de Madrid (antes lo fue de Alcalá de Henares y de Salamanca) fue sólo formal, un trámite administrativo. Gimbernat sigue enseñando.

¿Cree que hacía falta que el Código Penal incluyera una definición del consentimiento en los delitos sexuales y, en concreto, la definición plasmada en la ‘ley de sólo sí es sí?

En absoluto. Esta reforma no se entiende sin el caso de La Manada, en el que, por un error (porque los jueces no siempre aciertan), la Audiencia Provincial de Pamplona condenó por abuso sexual y entonces hubo grandes protestas. Las feministas dijeron ‘no es abuso, es violación’. En apelación, en el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, hubo dos votos particulares que dijeron que era violación. Y luego el Tribunal Supremo lo aclaró y afirmó que era violación. La jurisprudencia está llena de supuestos en los cuales hay una condena por violación con la única declaración de la víctima. No es cierto todo eso que dicen de que se exige cerrar las piernas y resistirse. El planteamiento de Igualdad es: ‘no dijo sí, entonces es violación’. Pero hay una jurisprudencia unánime del Supremo sobre la intimidación ambiental. Y en el caso de La Manada el Supremo consideró, por unanimidad, que hubo una intimidación ambiental clarísima.

Una reforma desencadenada por un caso concreto.

Un caso, además, en el que hubo un error corregido por el Tribunal Supremo. La ley de Igualdad establece que hay que decir ‘sí’ y entiende que, si no ha dicho ‘sí’, eso es una agresión sexual. Pero los delitos sexuales son delitos contra la libertad sexual y no es posible que se diga que únicamente hay delito si no hay consentimiento expreso. La vida está llena de acciones sexuales libres con consentimiento tácito. En una pareja matrimonial o de hecho, si el marido o el compañero le toca el trasero a la mujer sería una agresión sexual porque ella no ha dicho sí y el consentimiento es tácito, ¡pero es que la ley excluye el consentimiento tácito! Si la ley se tomara en serio, todos los días se estarían cometiendo millones de agresiones sexuales con consentimiento tácito. Es claro que el consentimiento puede ser expreso o puede ser tácito.

Y hay otro aspecto absurdo: según esa ley todo es igual, es lo mismo que haya violencia o intimidación o que haya un consentimiento viciado. Pero lo cierto es que no es lo mismo. Desde un punto de vista sistemático, en el Código Penal cuando hay violencia o intimidación la pena es más grave. Así ocurre con el robo con violencia e intimidación, que es más grave que el hurto o la estafa, o con las coacciones o con el allanamiento de morada. También en los delitos sexuales. Es de cajón: no es lo mismo el delito sexual del profesor que ha abducido a la alumna a que ese mismo profesor la fuerce con un cuchillo o después de darle una paliza. Para colmo, no son coherentes porque, después de decir que todo es agresión sexual, se dan cuenta de que en el mismo tipo penal han metido conductas de abuso y entonces tienen que bajar la pena. Si todo fuera igual, ¿por qué bajan las penas? Las bajan porque han metido en el mismo saco conductas violentas o intimidatorias y conductas con consentimiento viciado y, claro, no las pueden condenar igual. Pero entonces lo que sucede es que están castigando violaciones con la pena de los abusos. Todo es equivocado porque han partido de la base de un caso concreto mal resuelto por los tribunales inferiores.

Estos problemas con la gradación de las penas y con la valoración de los medios que se utilizan para cometer el delito, ¿se arreglan con la propuesta del Ministerio de Justicia? ¿O se vuelve al ‘Código de la Manada’, como dice Igualdad?

Código de la Manada... qué disparate. Los problemas se arreglan porque la contrarreforma prevé penas más graves si hay violencia o intimidación. Pero eso que dice Unidas Podemos de que la línea roja es el consentimiento, se mantiene y es inaplicable. No se puede decir que es delito que el marido toque a la mujer porque no hay un consentimiento expreso, porque no ha dicho ‘sólo sí es sí’, aunque ella esté de acuerdo tácitamente.

¿Qué pensó cuando oyó a la ministra Montero decir de manera rotunda, en sede parlamentaria, que no habría ni una sola revisión de penas?

Estaba equivocada por completo. ¿Cómo no va a haber ninguna revisión si ha bajado la pena porque dice que las agresiones con violencia o intimidación son iguales que el abuso sexual?

¿Tiene razón la ministra de Igualdad cuando dice que el problema son los jueces que interpretan mal la norma y que son jueces fachas?

No, no, no. ¿Cómo van a ser los jueces? Los jueces tienen que aplicar la ley posterior si es más favorable para el reo. ¡Son ellos [Igualdad] los que han bajado la penalidad! Y además han metido en el mismo saco el abuso y la violación. Si un tribunal aplicó la pena mínima por el juego de las circunstancias atenuantes con el Código anterior, como ahora el mínimo es inferior tendrá que rebajar. Las sentencias están dictadas en gran parte por mujeres y de Jueces para la Democracia. Hay sentencias del Supremo con ponencia de Ana Ferrer. ¿Quién es más progre que ella?

¿Alguien debería asumir responsabilidades por lo ocurrido? Me refiero a que llevamos más de 500 condenas rebajadas, y habrá más. ¿Quién es responsable de esto? ¿Usted cree que Montero debería dimitir?

Por supuesto. El origen de esto es Unidas Podemos, no el PSOE. El PSOE no se opone para mantener la paz en el Gobierno de coalición. Tendría que dimitir porque es todo un desastre, partiendo, además, de principios totalmente equivocados y partiendo de un desconocimiento absoluto de cuál era la jurisprudencia de los tribunales españoles en los casos de los ataques violentos o intimidatorios. La jurisprudencia está llena de sentencias que dicen no hace falta ningún tipo de resistencia y condenan por agresión sexual.

Hay otra reforma que sí fue promovida por la parte socialista del Gobierno, que es la de la malversación de fondos públicos, la supresión de la sedición y el establecimiento de un nuevo tipo penal de desórdenes públicos. Usted ha sostenido en un artículo en EL ESPAÑOL que el Tribunal Supremo hubiera podido condenar por desórdenes públicos agravados a los líderes del ‘procés’ una vez desaparecida la sedición. Sin embargo, el razonamiento de la Sala Penal es que la sedición era mucho más que un delito contra el orden público y protegía de los ataques al orden constitucional, garantizando el cumplimiento de las leyes y de las órdenes emanadas de los jueces o de las autoridades administrativas. ¿Le convence?

No, no me convence. Es cierto que lo que hicieron era más grave, pero no dejan de ser desórdenes públicos. Hubo desórdenes públicos de acuerdo con la nueva definición que se ha introducido en la reforma.

¿Cree que la supresión de la sedición desprotege al Estado?

Completamente. Si esos hechos no se pueden incluir en la sedición ni tampoco en los desórdenes públicos, se puede repetir un 1-O, es decir, las urnas, las papeletas, la desobediencia, las leyes de transitoriedad y los desórdenes públicos que se produjeron el 1-O. 

Si se produjera otra vez...

Sería impune, según el Supremo. Si seguimos la doctrina del Supremo de que eso ahora no es nada, claro que hay un absoluto desarme de la sociedad española frente a una repetición del gran desorden público que fue el 1-O.

Pero en un escenario en el que se vuelvan a aprobar 'leyes de ruptura' con España, con un referéndum no violento (por ejemplo, realizado de forma telemática, como se hizo el 1-O para los catalanes residentes en el extranjero) seguido de una declaración unilateral de independencia, como ya no existe el delito de sedición no se podría perseguir penalmente

Ahora mismo esas conductas no serían, penalmente, nada. Sin duda hay un desarme grave de Estado.

¿Cuál es su criterio sobre los cambios que ha introducido el Gobierno en el delito de malversación de fondos públicos?

Eso proviene de Esquerra Republicana. La primera proposición de Unidas Podemos y el PSOE se limitaba a cambiar la sedición por los desórdenes públicos. Pero como la condena del ‘procés’ fue por un concurso de delitos de sedición y malversación, ERC se da cuenta de que la pena de inhabilitación prevista en la malversación, que permanece y no está indultada, afecta a Oriol Junqueras. Entonces se inventan la malversación de desviación presupuestaria, que había sido suprimida en 1995, y con razón. Era una malversación que prácticamente no se aplicaba porque el trasvase de una partida a otra para atender necesidades públicas podía ser un ilícito de carácter administrativo o disciplinario, pero no penal. Lo que pasa es que esa malversación no se puede aplicar a este caso [el ‘procés] porque aquí no hubo un trasvase de una partida a otra, sino que tomaron los fondos del presupuesto para dedicarlo a una actividad delictiva. Había que aplicar el tipo agravado, porque es una equivocación pensar que el ánimo de lucro es solamente el ánimo de meterte el dinero en el bolsillo. Hay ánimo de lucro porque hay apropiación. Y los encausados se encuentran con que, con toda la razón, el Tribunal Supremo considera que estos sujetos, cuando se apoderan de los caudales públicos para una actividad delictiva, se han apropiado de esos fondos.

O sea que se ha hecho una reforma ‘ad hoc’ del Código Penal para los encausados del ‘procés’.

Pero no les ha salido bien porque han entendido mal lo que es el ánimo de lucro.

¿Sería posible un nuevo indulto, esta vez para la pena de inhabilitación?

Sí, pero ya sería el colmo. Primero les indultan la pena privativa de libertad, luego cambian el Código Penal para que no se les aplique la pena de inhabilitación y resulta que les sale mal. Si volvieran a indultar sería lo nunca visto.

Me gustaría saber su opinión sobre la calidad del Estado de Derecho en los aspectos que preocupan a las instituciones europeas: el bloqueo del Consejo del Poder Judicial, la dependencia de la Fiscalía respecto del Gobierno, la reforma de leyes troncales sin ni siquiera oír a las instituciones afectadas.

Hay una calidad del Estado de Derecho en el sentido de que tenemos unos jueces imparciales, que aplican el Derecho solamente sobre la base de consideraciones jurídicas. Ahora bien, la reforma de 1985 sobre la elección del Consejo General del Poder Judicial, en mi opinión, era inconstitucional. Si la Constitución indica que a unos vocales los elige el Parlamento y a otros los eligen entre los jueces, quiere decir que iban a ser los jueces los electores. Además, la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986 dice que la elección de los vocales en ningún caso podía ser un cambio de cromos entre los partidos, que es lo que se está haciendo, por lo que se está vulnerando esa sentencia del TC. Ahí hay una degradación. O lo que sucede con el TC: los primeros magistrados eran juristas de mucho prestigio, era gente que no estaba totalmente entregada a los partidos políticos. Pero ahora es gente que sale de los partidos políticos, que ha tenido con ellos una relación. Además, con todos mis respetos, en el caso de los catedráticos no son ni de primera fila ni de segunda fila. Con excepciones, son del montón, pero juega a su favor que tienen una gran conexión con los partidos políticos o con el propio Ejecutivo.

En el caso de los miembros del TC procedentes de la Judicatura, hasta ahora siempre se había elegido a magistrados del Supremo y ahora se está eligiendo a magistrados de tribunales inferiores. Algunos son muy buenos, pero también ha habido una cierta degradación.

Respecto a las reformas de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la Ley Orgánica del TC o del Código Penal por la vía de las proposiciones de ley, se está prescindiendo de informes del Consejo de Estado o del CGPJ donde hay gente muy preparada y, como se ha visto en la ‘ley de sólo sí es sí’, las objeciones que ponen son muy razonables. En realidad, la proposición de ley está pensada para la oposición, no para los partidos que están en el Gobierno, porque pueden presentar proyectos de ley. Está clarísimo por qué acuden a una proposición de ley: para eludir los informes de esos organismos.

¿Quién tiene más culpa en el bloqueo de la renovación del CGPJ, el PSOE o el PP?

La culpa la tienen los dos. Estamos ya hartos de que cuando están en la oposición presentan recursos de inconstitucionalidad, como el del PP con la ley del aborto, pero luego han llegado al poder y no han cambiado esa ley. Y lo mismo el PSOE con la justicia universal.

O la prisión permanente revisable.

O el sistema de elección del CGPJ. El PP dice ahora que hay que cambiarlo. ¡Pero si ha tenido mayoría absoluta para cambiarlo y no lo ha hecho! ¿Por qué? Porque le interesa meter a los suyos. El ‘trabajo sucio’ lo ha hecho el PSOE, pero cuando llega el PP dice ‘yo me voy a aprovechar’. Y se aprovechan, no lo cambian.

¿Cree que las competencias del Consejo General del Poder Judicial deben ser restringidas por el hecho de estar en funciones?

No, en absoluto. Creo que es inconstitucional. El recurso que está planteado en el TC debería ganarse.

La imposibilidad de que el CGPJ cubra las vacantes del Tribunal Supremo está generando una situación dramática en algunas Salas.

Ahora tendrían que dar marcha atrás y eso es algo que posiblemente no les parece bien. El Gobierno cambia la ley como mecanismo de presión para que se renueve el CGPJ.

Pero se ha visto que no, y ya llevamos casi dos años sin nombramientos judiciales.

Es que entonces tendrían que admitir que lo hicieron como instrumento de presión y que no les ha dado resultado. Y lo que dijeron es que, si están en funciones, no tienen la capacidad para nombrar. Lo cierto es que el CGPJ ha estado en funciones en muchas legislaturas y nunca se dijo que no podía hacer nombramientos. Además, el propio Gobierno se ha contradicho, porque aprobó otra reforma para que el Consejo General del Poder Judicial pudiera elegir a dos magistrados del Tribunal Constitucional, lo que quiere decir que el CGPJ sí es idóneo para hacer nombramientos aunque esté en funciones. Si puede nombrar a magistrados del TC, puede nombrar a magistrados del Tribunal Supremo.

¿Le recomendaría Feijóo que renovara ahora el Consejo del Poder Judicial?

Sí que se lo recomendaría, porque la situación es insostenible.