El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha rebajado tres años la pena a dos hombres que violaron a la vez a una joven que estaba ebria. Los hechos sucedieron durante la madrugada del 5 de septiembre de 2017, en un domicilio de la localidad de Torres de Albánchez (Jaén).

La Audiencia Provincial jiennense les condenó en 2022 a 16 años de cárcel: ocho por cada uno de los dos delitos de agresión sexual de los que habían sido acusados. El primero, como autores de una violación agravada y el segundo, como cooperadores necesarios de la cometida por el otro procesado.

Según aquel primer fallo, la prima de la víctima, menor de edad, intentó entrar en la habitación sin luz en la que los dos agresores estaban forzando a la víctima, "lo que fue impedido por uno de los acusados que bloqueó la puerta". Al salir, la joven violada, entre lágrimas, contó lo sucedido a su prima. Mientras se producían los hechos, la víctima, que "se encontraba bajo los efectos de una considerable intoxicación etílica" sólo pudo "estirar del pelo a uno de ellos, mientras lloraba por no tener fuerzas para poder quitárselos de encima", concluyó la Audiencia Provincial.

Ahora bien, en una sentencia fechada el pasado 5 de diciembre, el TSJA aplica la Ley del sólo sí es sí, que rebaja el castigo a ciertos delitos sexuales, y reduce a cinco años la condena por el delito en el que cada uno de ellos fue cooperador necesario del otro acusado.

Pese a estimar parcialmente el recurso de sus defensas, el Tribunal Superior de Justicia andaluz, no obstante, mantiene la pena de ocho años de cárcel de los dos delitos de violación de los que los procesados fueron autores.

"Se ha de estimar el motivo, cuyos efectos beneficiarán también al [otro acusado], por encontrarse en la misma situación que el acusado recurrente, de modo que, manteniendo la condena de ambos como autores materiales, cada uno de ellos, del delito agravado de agresión sexual que ejecutaron personalmente, se les condenará por el delito en el que fueron cooperadores necesarios, como autores de un delito de agresión sexual básico de los artículos 178 y 179 del Código Penal", expone el TSJA.

"En cuanto a la individualización de la pena por este delito, siguiendo el criterio mantenido por la Audiencia, se ha de aplicar la regulación introducida por la Ley Orgánica 10/2022 [nombre oficial de la Ley del sólo sí es sí], por resultar más beneficiosa para los acusados", añade el tribunal.

"De este modo, estando castigado el delito de violación en el artículo 179 con pena de 4 a 12 años de prisión, se impondrá la pena de 5 años, un año superior al mínimo, al igual que se acordó en sentencia respecto del delito agravado por el que inicialmente fueron sancionados", concluye.

Tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el subtipo agravado del delito de agresión sexual, en los casos de violaciones cometidas por dos o más personas, "sólo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador, pero no cuando es el cooperador necesario el que es objeto de enjuiciamiento".

"Actuando como cooperante, en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador; por lo tanto, no puede agravársele [la pena], porque se estaría valorando dos veces una misma situación, con la consiguiente vulneración del principio non bis in idem", fijó el máximo órgano judicial español.

En resumen: el cooperador necesario participa en un hecho que ya es considerado como delito agravado. Y es considerado así por unos elementos diferentes a su propia conducta, como ocurre en los casos de violación múltiple. El precepto non bis in idem impide que sean juzgados dos veces un mismo hecho delictivo.

Es por ello que el TSJA sustituye el subtipo agravado —por el que la Audiencia Provincial de Jaén les condenó— por el tipo simple del delito de agresión sexual de la que ambos fueron cooperadores necesarios. Y reduce tres años la pena: de ocho a cinco.

Fue, precisamente, la Ley del sólo sí es sí la que introdujo, en el artículo 180 del Código Penal, un listado de agravantes, que, de producirse, elevan las penas que castigan los delitos sexuales. En esa lista aparece el siguiente: "Que el delito sea cometido por la acción de dos o más personas". Y fue dicho precepto el que aplicó la Audiencia Provincial jiennense en su sentencia condenatoria.

Por un lado, al aplicar la Ley del sólo sí es sí, la pena original impuesta fue menor a la que hubiera correspondido a los agresores de no haberse aprobado esta reforma legal, impulsada por la entonces ministra de Igualdad, Irene Montero.

Tras este fallo del TSJA, que anula la consideración de agravado, el Tribunal Superior de Justicia andaluz tiene que aplicar, al igual que hizo la Audiencia Provincial, la LO 10/2022 y castiga con cinco años de prisión a cada uno de los acusados por la violación de la que fueron considerados cooperadores necesarios. Antes de la reforma penal impulsada por Irene Montero, la agresión sexual se castigaba, como mínimo, con seis años.

Durante el juicio, otro testigo manifestó que había escuchado a la víctima "gritar", en una reunión con 30 personas, que quería que uno de los dos condenados "la follara" y que ella estuvo "tonteando" con él. La víctima aseguró que lo hizo "en plan de broma".

El TSJA admite en su sentencia que "es cierto que la denunciante había mostrado interés en dicho acusado y que pudo dirigirle determinadas frases sugestivas de que deseaba mantener con él relaciones sexuales".

Ahora bien, el Tribunal Superior andaluz recalca que, pese a que la joven pronunciara estas expresiones, "e incluso pudiera haberse planteado realmente mantener relaciones sexuales" con él, "en modo alguno demuestra que la noche de autos, en la casa a donde había ido con los acusados, consintiera mantener relaciones sexuales con ellos".

Y reprocha que los condenados "parezcan defender" en su recurso la "irrevocabilidad de una supuesta autorización genérica respecto de cualquier varón que lo deseara, en cualquier momento y circunstancias".