El TC apartó a Macías de la amnistía con "irregularidades procesales" y cambiando la doctrina, denuncian tres jueces

En un escrito discrepante de la decisión de estimar la recusación de Macías promovida por el fiscal general, los tres magistrados cuestionan, por "indebido e injustificado", que el TC diera traslado a la Fiscalía de las alegaciones que presentó Macías a la recusación.

Ese traslado, argumentan, tiene sentido cuando el recusante es otra parte, pero no cuando la recusación la promueve el propio fiscal porque entonces se le da una doble posibilidad de alegación sin que el recusado tenga dúplica, "ocasionando una indefensión al magistrado en la defensa de su derecho fundamental al ejercicio del cargo" y quiebra de la igualdad de armas.

[El juez Macías afirma que aceptar su recusación sería la "manipulación ideológica" del TC para resolver la amnistía]

Pero sucede, sobre todo, que el nuevo trámite de alegaciones fue utilizado por la Fiscalía para "reconstruir" su escrito de recusación "sobre una cuestión tan nuclear como la relativa al cumplimiento del plazo de ejercicio de la recusación".

La Fiscalía situó "erróneamente" el comienzo del plazo para recusar en el 6 de septiembre (cuando se celebró la ceremonia pública de imposición de las insignias del cargo a Macías) en vez del 31 de julio, cuando tomó de posesión como magistrado con efectos jurídicos y administrativos. El BOE publicó el 8 de agosto la composición de las nuevas Salas y Secciones, ya con el nuevo magistrado incorporado a ellas.

"Posteriormente, ante las alegaciones efectuadas por el recusado, el fiscal general aprovecha el indebido traslado para replicar y rectificar el dies a quo [fecha en que da comienzo el cómputo del plazo] estableciéndolo en la fecha de notificación de la providencia de incoación del procedimiento" el 11 de septiembre, señalan los magistrados discrepantes.

"Trato privilegiado" al fiscal

La resolución del TC "acepta este cambio y reconfigura los elementos fácticos del caso sin permitir al magistrado recusado pronunciarse, lo que vulnera el principio de contradicción e igualdad de armas", añaden.

Ese "trato privilegiado" dado al fiscal "para que pudiera replicar las alegaciones del recusado, sin dar la posibilidad de dúplica, ha mermado las garantías constitucionalmente determinadas que éste tiene en el expediente de recusación", consideran.

A su juicio, la recusación fue extemporánea. "Es el propio fiscal general del Estado el que admite en el escrito de recusación que tenía conocimiento de la diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2024 por la que se le notificaba la incoación de este procedimiento, con indicación del magistrado ponente", subrayan.

Este dato, que consideran "especialmente relevante" y que la resolución suscrita por la mayoría "omite completamente", es coherente con anteriores decisiones del TC, incluso recientes: el pasado 16 de julio, el Constitucional "ha reconocido como dies a quo del conocimiento de la incorporación de dos magistradas al Pleno, 'en la hipótesis más favorable al recusante' -con la consecuencia de declarar extemporánea su recusación- el de la publicación 6 en el BOE del acuerdo del Pleno del Tribunal que dispuso la composición de las Salas y Secciones". "El auto del que discrepamos se aparta inmotivadamente de dicha doctrina", sostienen.

El propio fiscal general no tomó en consideración en su escrito de recusación la fecha de admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad. "Es lógico que no lo haga", explican los jueces discrepantes, "porque ésa no era la doctrina vigente, aunque luego en la réplica indebidamente concedida rectifique su planteamiento en un incomprensible intento de salvar la extemporaneidad de la recusación".

Señalan, a ese respecto, que el fiscal tiene entre sus funciones la de velar por la independencia de los Tribunales. Ello explica que sea parte necesaria en la fase de admisión de una cuestión de inconstitucionalidad. 

"La actuación constitucional del fiscal general del Estado como posible recusante no puede restringirse, como sostiene el auto, al momento en que el Tribunal decida" admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad. "Incluso para la apertura de dicho trámite es imprescindible que se cumplan las condiciones de imparcialidad de los miembros del Tribunal", indican.

"Exigir que, para que el fiscal pueda velar por la independencia de los órganos judiciales, se haya dictado una decisión de admisión o inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad, esto es, que se haya constituido la relación jurídico procesal, no solo impediría injustificadamente el ejercicio de sus cometidos constitucionales, sino que supondría una interpretación contraria a la efectiva protección de los derechos de los ciudadanos que también tiene encomendada", afirman.

Por ello, consideran que la interpretación (re)construida para defender que la recusación de Macías no fue extemporánea "es sencillamente inasumible y desconoce la posición constitucional del Ministerio Fiscal".

Con ese criterio, "se acepta que la admisión a trámite de la cuestión pueda ser dictada por un magistrado en quien no concurran las condiciones de imparcialidad constitucionalmente exigidas"

Consideran que "no se puede admitir, por un lado, que este Tribunal permita que el fiscal general del Estado, teniendo conocimiento de una causa de recusación, posibilite la participación de un magistrado en la fase de admisión de la cuestión y, por otro, que posteriormente pretenda limitar su actuación jurisdiccional en las fases siguientes promoviendo el incidente de recusación en un momento tardío, cuando la lesión al derecho a un juez imparcial se ha consumado. La imparcialidad no puede fragmentarse en las distintas etapas del procedimiento".

Además, sostienen que la admisión a trámite de la recusación "planteada tardíamente" ha supuesto someter al magistrado recusado "a una indeseable incertidumbre y menoscabar la necesaria estabilidad del colegio de magistrados del Tribunal en un asunto de especial trascendencia política".

Cambio de doctrina

El TC, asimismo, se ha "separado" de su doctrina y ha "soslayado" que en febrero de 2023, "en un supuesto similar", resolvió al contrario de lo que ahora ha hecho.

En aquella ocasión, se obligó a Espejel a resolver un recurso de inconstitucionalidad sobre la ley del aborto pese a que ella se quería abstener por haber sido ponente de un informe del Consejo General del Poder Judicial sobre esa norma. Macías ha sido aparado sobre la base de que votó un informe del CGPJ sobre la proposición de ley de amnistía.

Los tres jueces discrepantes -el cuarto, Ricardo Enríquez, hará un escrito individual- recuerda que "hasta el presente auto" era doctrina constitucional la que afirmaba que "va en la propia naturaleza de las cosas que un magistrado del Tribunal Constitucional haya sido designado precisamente por sus ideas y opiniones expresadas a través de los instrumentos habituales de difusión jurídica, que conforman su trayectoria profesional y que, por lo tanto, delimitan los principios de mérito y capacidad que le habilitan para el ejercicio de sus funciones".

El TC también ha considerado que la legitimación democrática de sus miembros "radica en su pluralidad ideológica y jurídica, derivada de su designación por poderes del Estado democráticamente legitimados y su trayectoria profesional como juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. Este pluralismo, reflejo del valor constitucional de la diversidad política y social, no afecta su imparcialidad, ya que no se exige neutralidad absoluta, sino apertura al debate jurídico y rigor en la argumentación".

De esa misma doctrina forma parte el argumento de que "salvo que se desvirtúe el contenido de la garantía de imparcialidad, no puede pretenderse la recusación de un juez por el mero hecho de tener criterio jurídico anticipado sobre los asuntos que debe resolver".

Arnaldo, Espejel y Tolosa manifiestan que esta "consolidada" doctrina constitucional se ha "desplazado" ahora, en el caso de Macías, mediante la introducción de "un criterio de ponderación novedoso, además de impreciso y difuso: la existencia o no de una 'conexión suficientemente intensa o relevante' [con el objeto del proceso constitucional], sin establecer los parámetros en virtud de los cuales se pueda decantar su concurrencia".

"De este modo", consideran, "se introduce por vez primera un parámetro imprevisible dotado de incertidumbre como canon para decidir privar o no a un magistrado del ejercicio de su función, soslayando la doctrina restrictiva de este tribunal".

"Además de desbordar las causas de recusación alegadas", concluyen, el criterio adoptado "vulnera la garantía de certeza por la deficiente configuración ex ante de la concurrencia de dichas causas, lo que afecta a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de dicha novedosa doctrina en un ámbito especialmente sensible como es la composición del Tribunal Constitucional".