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Pedro Sánchez con el fiscal general Álvaro García Ortiz en 2022. Ical
El TS rechaza por unanimidad anular el nombramiento de García Ortiz como fiscal general: 'No incumplió sus funciones'
La decisión se produce a 24 horas de que el máximo responsable del Ministerio Público tenga que comparecer en el Tribunal Supremo como investigado por la supuesta revelación de datos reservados de la pareja de Díaz Ayuso.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha rechazado esta mañana el recurso que la Asociación Profesional de Independiente de Fiscales presentó contra el segundo nombramiento de Álvaro García Ortiz como fiscal general del Estado el 27 de diciembre de 2023.
La decisión, con ponencia del magistrado José Luis Requero, se ha adoptado por unanimidad de una sección de cinco magistrados encabezada por Pablo Lucas, presidente en funciones de la Sala.
La APIF cuestionó la "idoneidad" de García Ortiz para el cargo de fiscal por determinadas actuaciones realizadas durante su primer mandato como fiscal general (julio de 2022 a diciembre de 2023) e incluso con anterioridad a ser responsable del Ministerio Público.
El recurso se refería, especialmente, a la sentencia dictada por el Supremo pocos días antes del nombramiento impugnado, en la que se declaró que García Ortiz había incurrido en desviación de poder para favorecer a su antecesora, Dolores Delgado, al ascenderla a la categoría de fiscal de Sala y nombrarla fiscal togada de Sala de lo Militar. Ambas decisiones fueron anuladas.
También invocaba el informe aprobado por el Consejo General del Poder Judicial el 30 de noviembre de 2023 que le consideró "inidóneo" para el cargo y subrayó su "proximidad" al Gobierno.
La APIF incorporó al contencioso decisiones judiciales que han revocado otros nombramientos propuestos por García Ortiz con posterioridad a su confirmación como fiscal general. E incluso pretendía que se tuvieran en cuenta las recientes vicisitudes penales relativas al proceso que la Sala Segunda del Supremo instruye contra el fiscal general por la presunta revelación de datos reservados de la pareja de la presidenta de la Comunidad de Madrid, Isabel Díaz Ayuso.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo ha establecido una consolidada doctrina según la cual únicamente le compete conocer de los aspectos reglados de los nombramientos que entran en la esfera de la discrecionalidad del Gobierno y carece de jurisdicción para entrar en el fondo. En este caso, los aspectos reglados consisten en ser un jurista español de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión.
La misma doctrina ha señalado que la idoneidad para ejercer un cargo de designación gubernamental se corresponde con una valoración de naturaleza política que va más allá de lo que corresponde examinar a los jueces.
Incumplimiento de funciones
La APIF no pedía la anulación de la designación de García Ortiz por los aspectos reglados del nombramiento, sino que, en un planteamiento más alambicado, sostenía que el fiscal general había incurrido durante su primer mandato en un "incumplimiento grave o reiterado de sus funciones», que, de acuerdo con el artículo 31 del Estatuto Orgánico del Ministerio Público, es una causa de cese anticipado apreciable por el Gobierno.
Para la APIF, carecería de idoneidad para ser nombrado por segunda vez fiscal general quien, durante el primer mandato, hubiera incurrido en esa causa de cese, es decir, haya incumplido sus funciones.
La sentencia del Supremo afirma que, incluso si se siguiese la lógica del recurso de la APIF, "ninguno de los hechos esgrimidos por la demanda considerado en sí mismo, ni el conjunto de todos ellos, revelan el incumplimiento grave y reiterado por García Ortiz, durante su primer mandato como fiscal general del Estado, de sus funciones constitucionales".
La Sala advierte de que el hecho de que "sigamos la lógica del planteamiento" de la demanda "no supone aceptar que el control judicial del ejercicio de la facultad que atribuye al Gobierno el artículo 124.4 de la Constitución deba hacerse necesariamente desde la perspectiva de las causas de cese" previstas por el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
La sentencia recuerda que la designación del responsable del Ministerio Público es un acto de naturaleza discrecional (un acto de “dirección política”) y subraya que el recurso de la APIF "ataca lo que tiene de libre decisión del Gobierno".
"Como este Tribunal no puede sustituir la libre apreciación del Gobierno sobre la idoneidad del propuesto, habrá que partir de cuál es la finalidad para la que la Constitución atribuye al Gobierno esa potestad de nombramiento y a partir de ella valorar si se han incumplido o no las funciones", indica la Sala, que analiza, uno a uno, los motivos esgrimidos por la APIF para sostener el incumplimiento por García Ortiz de sus funciones.
A este respecto, excluye los hechos anteriores a su primer nombramiento como fiscal general en agosto de 2022. "Por mucho que fuera jefe de la Secretaría Técnica, 'mano derecha' de Dolores Delgado [exfiscal general, anterior a García Ortiz], la
APIF se contradice pues su demanda se ciñe a hechos acaecidos durante el
primer mandato como fiscal general; es más, en esos hechos que excluimos no vio obstáculo para el primer nombramiento", que no recurrió.
Desproporción
También califica de "especialmente inconsistente" la alegación de que García Ortiz no habría reclamado autonomía presupuestaria para la Fiscalía General. "En puridad, no la rechazó, sino que la consideró una reivindicación histórica. Lo relevante, sin embargo, es la desproporción del planteamiento de la APIF" para hacer de eso un motivo de incumplimiento grave de sus funciones.
"Igual de desproporcionado es sostener que, porque por esta Sala y por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se hayan dictado dos autos acordando medidas cautelares en materia funcionarial, haya quedado 'desacreditado el García Ortiz. Baste advertir que la adopción o denegación de medidas cautelares es lo cotidiano en la práctica contencioso-administrativa", añade.
Aprecia, además, que, "tras la prueba practicada, tenemos unos datos que desautorizan la tesis del favorecimiento a los afiliados de la UPF en los nombramientos discrecionales". "La litigiosidad ciertamente sólo se ha concentrado en unos pocos nombramientos", observa.
Otro hecho que alegaba la APIF como incumplimiento grave o reiterado de funciones se refería a la circular de García Ortiz sobre la aplicación de la 'ley de solo sí es sí'. "Es obvio que sí ejerció sus funciones", contesta el alto tribunal. "Cosa distinta es que los criterios de la circular no fuesen asumidos enteramente -pero sí en gran medida- por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Y sucede que la APIF no defiende que esa circular fuese irrazonable o arbitraria".
Respecto de la negativa a informar la proposición de la ley de amnistía, la sentencia indica que "carece de relevancia jurídica, a efectos del juicio de idoneidad, que García Ortiz no secundase una iniciativa ajena a las funciones del Consejo Fiscal: difícilmente el fiscal general puede incumplir de forma grave o reiterada su función de presidir y dirigir el Consejo Fiscal por no asumir una iniciativa para la que no se tiene competencia".
Finalmente, en cuanto a la sentencia que apreció desviación de poder en la promoción de su antecesora, la Sala indica que este hecho "no es, en sí, causa de inidoneidad para el cargo".
"Que un órgano de la Administración incurra en desviación de poder es, desde luego, censurable, pero es una causa de mera anulabilidad, no de nulidad de pleno derecho, ni constituye una vía de hecho, que sí son patologías especialmente graves", añade
También señala que en la práctica contencioso-administrativa "es usual anular actos administrativos y no por ello se cuestiona la idoneidad de la autoridad que los dicta para ejercer el cargo. Mutatis mutandi, la anulación de una sentencia en amparo, casación o apelación no implica la inidoneidad del juez o tribunal que la hubiere dictado, ni la declaración de inconstitucionalidad de una ley implica la inidoneidad para
ejercer la potestad legislativa".
Un "ejercicio ejemplar"
"La anulación del nombramiento de Dolores Delgado [como fiscal de Sala de lo Militar], pese a incurrir en desviación de poder, dirá muy poco en favor de su autor, a quien le es exigible un ejercicio ejemplar de sus potestades por la alta magistratura que ejerce, pero la propuesta de ascenso no deja de desenvolverse en el ámbito interno, doméstico o funcionarial".
García Ortiz acudirá mañana a su decisiva cita con el magistrado Ángel Hurtado con el horizonte despejado en la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Pero sólo en esta Sala, porque en la jurisdicción penal el panorama para el fiscal general es cada vez más complicado.