El viernes por la tarde nos enteramos de que el Magistrado Santiago Pedraz, del Juzgado Central de Instrucción Nº 5, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, había dictado un Auto, por el que acordaba, como medida cautelar, la suspensión temporal de los recursos asociados a Telegram por los operadores de telecomunicaciones y de acceso a Internet que operan legalmente en España.

Dicha medida cautelar se ha dictado en el marco de un procedimiento penal instado por Telefónica Audiovisual (Movistar+), Atresmedia, Mediaset y EGEDA (Entidad de Gestión de los Derechos de los Productores Audiovisuales), “por un delito de vulneración continuada de derechos de propiedad intelectual, contra los titulares de diversos canales creados en la red social Telegram”.

Según el Auto, dichos operadores de telecomunicaciones y de acceso a Internet debían proceder a la suspensión temporal de recursos asociados a Telegram en el plazo de tres horas desde la recepción de la comunicación judicial, aunque durante el sábado seguía funcionando con normalidad este servicio. Por lo que no parece que sea tan fácil, tecnológicamente, realizar un bloqueo de este tipo.

Y al final del propio Auto se especifica que “contra este auto cabe recurso de reforma, en el plazo de tres días, ante el Juzgado Central de Instrucción, y/o, en su caso, recurso de apelación, en un solo efecto, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional”. Por lo que puede que la plataforma recurra la medida cautelar y puede que ésta se revierta, como ocurrió el año pasado en Brasil.

Como quiera que en los medios y en las redes sociales (y, especialmente, entre los ocho millones de usuarios que tiene Telegram en España) esta suspensión temporal ha provocado un gran debate, sería bueno hacer algunas aclaraciones, tanto sobre el caso concreto que la ha provocado (un delito contra la propiedad intelectual) como sobre la cuestión de fondo, con independencia de este caso.

Matar moscas a cañonazos

Vaya por delante que, en mi opinión, se trata de una medida desproporcionada, amén de ineficiente e ineficaz, que son las tres cualidades que exige el artículo 270.3 del Código Penal: “Excepcionalmente, cuando exista reiteración de las conductas (ésta sí se cumple) y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz, se podrá ordenar el bloqueo del acceso correspondiente”.

Pero es que tampoco se cumple otro requisito: “Cuando a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información (como Telegram) se difundan exclusiva o preponderantemente (sin autorización y con ánimo de lucro) contenidos objeto de la propiedad intelectual”. Pues la mayoría de los usuarios de Telegram utilizan esta aplicación de mensajería para comunicarse.

El Magistrado, en su Auto, intenta justificar las medidas cautelares afirmando que “la reiterada comisión del delito contra los derechos de la propiedad intelectual justifica la adopción de las medidas cautelares interesadas, al concurrir los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad”. Pero lo cierto es que no dedica luego mucho esfuerzo a fundamentar que se cumplen esos principios.

Sólo dice que “la medida cautelar (suspensión o bloqueo provisional del acceso) está justificada porque es necesaria para poner fin a la infracción denunciada, es proporcional e idónea para el fin perseguido porque no cabe acudir a otro tipo de actuación con la misma finalidad (al estar Telegram fuera de la UE) y está contemplada expresamente por la Ley de Enjuiciamiento Criminal” (art. 13.2º).

Sin embargo, la medida parece claramente desproporcionada, porque, para perseguir un delito continuado (contra la propiedad intelectual o cualquier otro), cometido por los titulares de algunos canales de Telegram, no se pueden afectar los derechos fundamentales -a la Libertad de Expresión y de Información- de ocho millones de usuarios españoles. Eso es matar moscas a cañonazos.

No es el huevo, es el fuero

Más allá de este caso concreto, la cuestión de fondo, aplicable a otros delitos y plataformas de internet, es que, si prestan o dirigen sus servicios a ciudadanos de la Unión Europea, ¿acaso no deberían cumplir las leyes europeas y obedecer a los requerimientos de las autoridades administrativas y, sobre todo, judiciales? Si se le exige a la más pequeña de las PYMEs, ¿por qué no a una multinacional?

El objetivo de las últimas normativas digitales de la UE -Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), Reglamento de Servicios Digitales (DSA), Reglamento de Inteligencia Artificial (RIA)- es precisamente ése: si Usted quiere prestar servicios en Europa, encantados, pero tiene que establecerse en Europa y tiene que cumplir las leyes europeas y obedecer a las autoridades europeas.

El motivo real de esta medida cautelar de suspensión o bloqueo temporal es que Telegram tiene registrada su matriz en las Islas Vírgenes y “para el buen fin de la instrucción resulta necesario la práctica las diligencias contenidas en la comisión rogatoria remitida el 28 de julio de 2023, sin que hasta el momento se tenga noticia del cumplimiento del citado instrumento de cooperación” judicial.

Dice el auto que “se solicitó que Telegram informase sobre determinados datos técnicos que permitirían identificar los titulares de las cuentas utilizadas para la infracción de los derechos de propiedad intelectual. La falta de colaboración de las autoridades de islas Vírgenes provoca que deban adoptarse las medidas cautelares” (suspensión o bloqueo del acceso) hasta que se faciliten esos datos.

Es decir, el Magistrado Santiago Pedraz, en vista de que Telegram no contestaba al requerimiento de información, ha dado un golpe en la mesa y le ha echado un órdago a la grande (para mí, un poco de farol) para demostrar quién manda: si un Estado de Derecho o una empresa, por muy multinacional que sea. No es el huevo, es el fuero. ¿Ganarán este pulso los Señores Feudales de internet?

Francisco de Borja Adsuara Varela es un abogado, consultor y profesor universitario, experto en derecho digital, privacidad y protección de datos.