Recientemente se han publicado algunos artículos periodísticos que han cuestionado la actuación notarial en relación a las cláusulas suelo, a la vista del catastrófico desenlace que ha tenido su inclusión en las escrituras. Creo que hay que salir al paso de esta idea, porque no es exacta. Por supuesto, como notario, no soy imparcial, pero si se me concede alguna autoridad en la materia, sirva este artículo para explicar que ciertas cuestiones complejas tienen diversas capas de análisis que es preciso deshojar.

La primera es cuál es estrictamente la función notarial. Aquí hay que afirmar claramente que el notario no es quién para declarar nula o abusiva ninguna cláusula que no esté claramente prohibida por estar incluida en la llamada lista negra de cláusulas abusivas contemplada en los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o por haber sido declarada nula por abusiva en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, como dice el artículo 84 de la misma ley. Y es lógico que sea así, porque el notario no puede erigirse, sin atentar contra el principio de tutela judicial efectiva, en una especie de juez preventivo que anule cláusulas según su particular criterio y sin un juicio contradictorio con audiencia de las partes y sin posibles recursos. Es preciso recordar que en un sistema de libertades como el nuestro lo que no está prohibido está permitido, y la tarea del notario es canalizar esa libertad contractual y adaptarla a las normas vigentes, dar certeza de su contenido –función fedataria- y, además aconsejar a las partes sobre el fondo –función asesora- advirtiendo en su caso a las partes si una determinada cláusula es dudosa o va producir efectos quizá no deseados. Lo hacemos todos los días. Además, denegará su autorización (la firma) -función de gatekeeper- ante una cláusula claramente nula. Pero no, repito, si no lo es claramente.

El notario no es quién para declarar nula o abusiva ninguna cláusula que no esté claramente prohibida por estar incluida en la llamada lista negra de cláusulas abusivas

¿Y las cláusulas suelo no eran claramente nulas? Pues no. Es más, como concepto son perfectamente válidas, porque si usted puede pactar con el banco un interés fijo del 5% o un interés totalmente variable, ¿por qué no puede pactar un interés que oscile entre 4 y 6? Es más, la ley daba a estas cláusulas carta de naturaleza porque estaban contempladas en una orden ministerial sobre la materia de 5 de mayo 1994 y luego en otra de 28 de octubre 2011 que decían exactamente cómo debían reflejarse en el documento –separada y claramente- y obligaban al notario a informar expresamente de su existencia y de sus consecuencias. La ley 1/2013 las reconoce y les pone ciertos requisitos.

¿Y entonces, por qué se han impugnado? Lo que en realidad ha pasado es que cuando esas hipotecas se pactaron el interés medio estaba, pongamos, en el 5% y si se fijaba un suelo del 2,5 la gente lo aceptaba sin ninguna objeción porque pensaba que nunca bajaría tanto y que, si tal cosa pasaba, le compensaría. Pero llegó la crisis y todo se descabaló. La gente no previó la bajada de tipos y seguramente los bancos tampoco, a juzgar por el destino que han tenido algunos. O quizá sí lo sabían, pero entonces habrá que demostrarlo en cada caso. Y ello me lleva a mi cuarta reflexión.

Con la crisis y correspondiente sufrimiento económico de los ciudadanos pactos que antes no se veían abusivos o que simplemente se toleraban comenzaron a ser cuestionados

¿Por qué las anuló al Tribunal Supremo? Con la crisis y correspondiente sufrimiento económico de los ciudadanos pactos que antes no se veían abusivos o que simplemente se toleraban comenzaron a ser cuestionados. El Tribunal Supremo adoptó una postura beligerante en defensa de los consumidores que ha cosechado notables éxitos, como en el asunto de las preferentes y en otros muchos.

Pero en materia de cláusulas suelo metió –hablando mal y pronto- la pata hasta el fondo, porque en el ejercicio de una acción de cesación -que examina las cláusulas abstractamente y no en función de las circunstancias del caso- declaró nulas todas las cláusulas suelo por falta de lo que llamaba “comprensibilidad real” que, por su propia naturaleza, exigiría precisamente examinar cada caso para determinar si cada prestatario comprendió o no y si el banco prestó la información previa preceptiva. Seguramente lo hizo para evitar el colapso judicial que se produciría con un examen de cada caso, pero al final este se va a producir igualmente.

Para cerrar el círculo de desaciertos, como vio que su decisión podía crear un “trastorno económico” en el sistema financiero se inventó el concepto de “retroactividad limitada” de sus efectos, que fijó en el 13 de junio de 2013 y que finalmente – y con toda la razón- ha anulado el TJUE, pero dejando subsistente, porque no podía entrar la otra parte de la ecuación, que es la de la nulidad de las cláusulas suelo. Un desastre. Y es que convertirse en “legislador de hecho” es un exceso jurídico que tiene las patas cortas.

Sin duda ha habido muchos abusos financieros que hay que castigar y habrá algunas cláusulas suelo nulas porque el banco no prestó la información debida, o porque el notario quizá no leyó debidamente o no prestó bien su función

Lo que antecede no significa defender a todos los bancos y ni siquiera a todos los notarios. Sin duda ha habido muchos abusos financieros que hay que castigar y habrá algunas cláusulas suelo nulas porque el banco no prestó la información debida, o porque el notario quizá no leyó debidamente o no prestó bien su función. Anúlense, una vez demostrado. Pero anular todas sin ese examen es injusto y tiene un mal mensaje moral al incentivar la actuación negligente: da igual que lo hayas hecho bien o mal porque son nulas en todo caso.

Tampoco quiere eso decir que el notario no debería poder hacer más. Es cierto que muy pocos prestatarios usan del derecho de comparecer en la notaría con tres días de antelación para examinar el proyecto de escritura. Pero eso se debería potenciar legalmente estableciendo la consulta anticipada de la oferta vinculante en las notarías con total libre elección del notario por el consumidor. Seguro que los notarios estaríamos muy de acuerdo, aunque significara trabajo no -o mal- retribuido, porque reforzaría la profesión, haciéndonos más útiles.

*** Ignacio Lomá Lanzón es notario y presidente de la fundación Hay Derecho