"La Justicia es la firme y decidida voluntad de dar a cada uno lo suyo". La célebre cita de Ulpiano es la mejor forma de definir la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el impuesto de la plusvalía municipal. Es tan simple como que hacer tributar las pérdidas como si fuesen ganancias no sólo es contrario al principio de capacidad económica, sino lisa y llanamente confiscatorio. Esto parece, porque lo es, justicia elemental, pero han tenido que pasar muchos años, y una crisis económica que hundiese el valor de los terrenos, para que haya quedado establecido, además por unanimidad del Alto Tribunal.

Es tan simple como que hacer tributar las pérdidas como si fuesen ganancias no sólo es contrario al principio de capacidad económica, sino lisa y llanamente confiscatorio

Aún así, la lectura de la sentencia tiene algunas sorpresas. La primera de ellas, es que tanto la Diputación Foral de Guipúzcoa, como la Junta General de este territorio, como especialmente la Abogada del Estado y la Fiscal General del Estado defendían la constitucionalidad del impuesto en su redacción actual. Aclaremos, lo que se había impugnado era la norma foral guipuzcoana del impuesto municipal de plusvalías. Esta norma reproducía literalmente la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en sus artículos 104 y 107. En España tenemos cinco sistemas fiscales, y cinco administraciones encargadas de aplicarlo, a saber, el general del Estado, el de cada uno de los territorios históricos del País Vasco, Guizpúzcoa, Vizcaya y Álava, y el de la Comunidad Foral de Navarra.

En lo que se refiere a tributación municipal, los Ayuntamientos exigen impuestos como la plusvalía municipal, pero la regulación la hace el Estado en el territorio común. En los territorios forales, las normas las aprueban los órganos competentes de los territorios históricos. Un sistema enormemente complicado pero que se simplifica en la práctica porque la regulación, en el caso del "impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana", la plusvalía municipal era la misma en este supuesto.

La Fiscal General del Estado señala que cuando hay pérdidas no se da el presupuesto de hecho, y por tanto no hay sujeción al impuesto

Retomando, para los representantes de la Hacienda Foral Guipuzcoana, primero gobernada por Bildu, y después por el PNV, era ajustado a Derecho que un contribuyente que tuviese pérdidas pagase por la plusvalía municipal. Para la Abogacía del Estado, dependiente jerárquicamente del Abogado General del Estado nombrado por el gobierno del PP, "puede ocurrir que, pese a haber obtenido una pérdida económica, a efectos del Impuesto municipal resulte un incremento del valor del terreno , lo que no tiene necesariamente que ser contrario al principio de capacidad económica del artículo 31 de la Constitución". Creo que el argumento "legal" se comenta por sí solo. Por último, la Fiscal General del Estado señala que cuando hay pérdidas no se da el presupuesto de hecho, y por tanto no hay sujeción al impuesto. Esto supone negar la realidad porque lo que se enjuiciaba era una liquidación del ayuntamiento de Irún en la que se exigían 17.899,44 euros por la siguiente "plusvalía": bien inmueble adquirido por 3.101.222,45 euros que se vende por 600.000, con una pérdida patrimonial de 2.501.222,45 euros.

Pese a todos estas "opiniones" en contra, el Pleno del Constitucional, por unanimidad, decidió declarar la inconstitucionalidad y nulidad de la norma foral. Como hay casos pendientes relativos a municipios que aplican la regulación estatal contenida en los artículos 104, 107 y 110.4 de la Ley de Haciendas Locales, dentro de muy poco, y con casi absoluta seguridad, estos artículos serán declarados inconstitucionales, en lo que se refiere a hacer tributar como ganancias supuestos de pérdidas patrimoniales.

Además, el Tribunal Constitucional no ha limitado los efectos de la nulidad de las normas declaradas inconstitucionales. En consecuencia, se aplican los límites genéricos contenidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Esencialmente, son revisables los procedimientos que no hayan concluido por sentencia firme. Para ello hay dos tipos de procedimientos, los habituales en derecho tributario para los supuestos no prescritos, como el derecho a la devolución de ingresos indebidos, y la responsabilidad patrimonial del Estado (legislador) para los restantes.

Deja claramente establecido que exigir un impuesto por los beneficios, o plusvalías, cuando se han tenido pérdidas es inconstitucional

La doctrina establecida en esta sentencia es muy relevante y oportuna por varias razones. En primer lugar, deja claramente establecido que exigir un impuesto por los beneficios, o plusvalías, cuando se han tenido pérdidas es inconstitucional. Esto se aplicaría a bastantes de los supuestos recogidos en el "impuesto a las pérdidas" o tributación por la reversión de la deducción del antiguo artículo 12.3 de la Ley del impuesto de sociedades. Ya lo hemos comentado, varias veces, en estas mismas páginas, pero exigir un impuesto a los beneficios, no por haber ganado, sino porque se perdió en el pasado, parece muy difícilmente compatible con el principio de capacidad económica. Esto resulta especialmente palmario, si en el pasado no se dejó de ingresar nada por las pérdidas, porque el resultado global de la empresa fueron pérdidas fiscales o bases imponibles negativas, y ahora sólo se ingresa por la reversión de las pérdidas. Se ha fiado una recaudación de 10.000 millones de euros a una modificación del impuesto de sociedades que es contraria, por lo menos en bastantes casos, al artículo 31 de la Constitución, por lo menos en la interpretación que realizó hace unos días el Pleno del Tribunal Constitucional por unanimidad.

Otra conclusión, más directa, es el importe que tendrán que devolver los Ayuntamientos a los contribuyentes, a los que hicieron tributar por pérdidas. Es difícil saber el impacto que va a tener en los Ayuntamientos, pero la recaudación líquida de este impuesto fue de 2.152 millones de euros en 2015. Esta recaudación se incrementó de forma sustancial en los años de la crisis, coincidiendo con el hundimiento del precio de los solares. Esto quiere decir que una parte del impuesto de plusvalía se generó a base de hacer tributar minusvalías, aplicando normas inconstitucionales. Por lo tanto, habría que arbitrar los medios, incluyendo los presupuestarios para devolver el dinero indebidamente cobrado a los contribuyentes.

El Gobierno del PP, junto con sus aliados en esta cuestión del PSOE, debería corregir su posición, en lugar de defender, como hasta ahora, la recaudación indiscriminada

Por otra parte, hay que modificar con urgencia el impuesto municipal de plusvalías, para que, como mínimo, las empresas y ciudadanos puedan acreditar que la transmisión se hace con minusvalías, cuando desgraciadamente para ellos ocurre, y no se le cobre un impuesto injusto, confiscatorio e inconstitucional. Ése es el trabajo que le corresponde al Legislador, una vez que el Tribunal Constitucional ya ha hecho el suyo. Merece la pena añadir que lo ha hecho, reforzando su legitimidad, en un momento muy oportuno, cuando se está enfrentando al desafío de mantener el Estado de Derecho ante las continuas ilegalidades de los separatistas en Cataluña.

El Gobierno del PP, junto con sus aliados en esta cuestión del PSOE, debería corregir su posición, en lugar de defender, como hasta ahora, la recaudación indiscriminada, debería modificar urgentemente la Ley Reguladora de Haciendas Locales para adecuarla a la doctrina del Tribunal Constitucional. Además, tendría que arbitrar los mecanismos para devolver el dinero indebidamente cobrado a los contribuyentes. Es una cuestión de constitucionalidad, pero sobre todo de Justicia, de no exigir impuestos sobre ganancias cuando se tienen pérdidas, de dar a cada uno lo suyo.

*** Francisco de la Torre Díaz es diputado y responsable de fiscalidad de Ciudadanos