Una de las noticias laborales más llamativas de esta semana ha tenido como protagonistas a los sindicatos, que han puesto la voz de alarma sobre la intención de algunas empresas de devolver las ayudas recibidas por los ERTE de fuerza mayor creados para apoyar a las empresas frente a los embates de la pandemia. ¿Por qué? Porque de esta manera no tendrían que cumplir con el requisito indispensable de mantener el empleo durante seis meses y podrían realizar despidos.

Y es cierto. Los abogados especialistas en Derecho Laboral hemos tenido que atender numerosas consultas de empresas que tienen serias dificultades para continuar con su actividad y que se han visto “atrapadas” en la prohibición de realizar despidos que rige para los ERTE por fuerza mayor de la Covid-19. Pero ¿qué alternativas legales tienen las empresas para reducir plantilla en el actual contexto de crisis?

Para aclarar un poco el panorama, debemos recordar que los ERTE son Expedientes de Regulación Temporal de Empleo, un instrumento legal de carácter temporal, que se aplica durante un tiempo determinado, que no es definitivo y que puede conllevar o bien la reducción de jornada o bien la suspensión de contrato de todos los trabajadores o de parte de ellos.

¿Han sido creados solo para la pandemia? La verdad es que no. Los ERTE ya existían y debían estar motivados por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP). Pero a raíz de la crisis de la Covid-19, se han impulsado otras modalidades diferentes de ERTE. Es el caso de los ERTE por fuerza mayor motivados, justamente, por la Covid-19, que incluyen beneficios: por una parte, están los descuentos en las cotizaciones que deben abonar las empresas a la Seguridad Social; por otra, que los trabajadores no consumen el tiempo de paro al que tienen derecho y tampoco están obligados a cumplir con un tiempo mínimo de cotización para recibir la prestación.

Pero ahora hay empresas que, tras haberse acogido a los ERTE por fuerza mayor, que prohíbe los despidos en seis meses, quieren saber si es posible devolver las ayudas y, así, poder extinguir contratos y reducir plantilla.

Necesario análisis legal

Aunque parezca obvio, nunca está de más recalcar la necesidad de contar con un análisis legal previo, realista y adaptado a la situación particular de la empresa. El abogado tiene que informar en detalle a los responsables de las empresas de los distintos escenarios laborales que se abren al adoptar una medida u otra. Solo de esta manera es posible decidir y conocer las consecuencias de realizar, por ejemplo, un ERTE por fuerza mayor, con sus ventajas y restricciones, o bien un ERTE por causas ETOP, que no conlleva ayudas. Y quizás esto es lo que ha fallado.

Los empresarios que ahora plantean la posibilidad de devolver las ayudas deberían haber tenido mayor claridad e información sobre la serie de condicionantes legales que supone una alternativa y otra. Y es que, al contrario de lo que se piensa, no han sido pocas las empresas que, contando con un asesoramiento laboral realista y ante la previsión de tener que realizar despidos si el escenario de pandemia no mejoraba o empeoraba -como finalmente ha ocurrido-, asumieron que en su caso podía resultar más conveniente renunciar a los ERTE por fuerza mayor y optar, en su lugar, por uno “clásico”, los ERTE ETOP, para tener más margen de maniobra en el futuro próximo.

¿Qué puede ocurrir con las empresas que tienen la intención de devolver las ayudas a los ERTE por fuerza mayor? Pues el escenario legal se avizora complejo y con numerosas dificultades legales añadidas. Y es que, en caso de que la autoridad laboral aceptase esta alternativa, ¿qué ocurriría con los beneficios para los trabajadores y cómo se compensarían? ¿Se les descontará el tiempo que han estado en ERTE de su paro? ¿Y qué ocurre con quien no habían cotizado el tiempo mínimo para acceder a este beneficio? Resultará extremadamente complejo. Y ello, sin contar con los correspondientes recargos y penalizaciones que puede aplicar la Inspección de Trabajo.

Además, una medida de este tipo sería contraria al espíritu del Real decreto ley 18/2020, de medidas sociales en defensa del empleo. Como ya lo indica en el propio título, el objetivo de esta norma es entregar instrumentos y crear medidas para evitar que las empresas despidan. En definitiva, el escenario no parece sencillo.

Las alternativas 

Con todo, hay algo de margen y las empresas cuentan, a priori, con algunas opciones legales si se ven en la necesidad de tener que realizar extinciones de contrato para dar continuidad a su negocio.

Por una parte, si la empresa tiene a sus empleados en ERTE por fuerza mayor, con impedimentos al despido, y ve que tendrá que despedir, lo que puede hacer es desafectar a toda la plantilla y reanudar la actividad. Después, aplicar -previo cumplimiento de los trámites formales- un ERTE por causas ETOP que no esté vinculado a la Covid-19. De este modo, sí podría realizar los despidos a posteriori, cuando hayan transcurrido los seis meses. Pero deberá renunciar a los beneficios de los ERTE por fuerza mayor de la Covid-19. Lo mismo ocurre con aquellas empresas que se acogieron a los ERTE de impedimento y de limitación creados en el Real Decreto ley 30/2020, a los que se podían acoger empresas de sectores muy concretos hasta el pasado 19 de octubre.

En todos los tipos de ERTE vinculados a la Covid-19, para que no haya problemas posteriores, será indispensable que estén debidamente justificados y que cumplan todos los requisitos legales y formales que se hayan fijado. La memoria explicativa del ERTE es una pieza clave que el abogado que asesore a la empresa debe cuidar en detalle para evitar el riesgo de rechazo por parte de la autoridad laboral.

Por otra parte, en el Real Decreto ley 18/2020, además de establecer la imposibilidad de despedir durante seis meses en los ERTE por fuerza mayor vinculados a la Covid-19, también se incluye otra opción que tienen las empresas para realizar despidos: el riesgo cierto y real de entrar en concurso de acreedores. Algo que deberá quedar perfectamente acreditado con la documentación que sea necesaria y demostrando que no hay otras medidas alternativas a las extinciones de contrato.

También permite extinguir contratos por despido disciplinario, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. Lo mismo aplica al fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, si se trata de una interrupción de este, y a los contratos temporales que expiren.

Tal como está redactada la norma, si se realizan despidos antes de los seis meses de la desafección de los trabajadores de un ERTE por fuerza mayor vinculados a la Covid-19, la empresa debería reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de las que fueron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. Para ello, la Inspección de Trabajo tendría que actuar previamente para acreditar dicho incumplimiento.

Como se puede ver, los abogados laboralistas seguirán teniendo una actividad frenética en los próximos meses debido a la crisis y a la incertidumbre reinante en las empresas.

*** Luis Jiménez-Arellano es abogado y responsable de Derecho Laboral en el Bufete Mas y Calvet.