El Alto Tribunal ha desestimado los recursos de casación interpuestos por la Generalitat y Agbar contra el fallo del tribunal catalán de revocar la concesión de ATLL a Acciona.
Agbar había recurrido ante el Supremo para que no se anulara toda la concesión, sino que se excluyera a Acciona, pero el tribunal ha concluido que no se han infringido los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia de los procedimientos e igualdad de trato para todos los licitadores.
La adjudicataria, Acciona, también recurrió, pero el Tribunal Supremo no ha emitido todavía el fallo sobre este recurso.
En su fallo, el Supremo ratifica que "la licitación exigía y exige las consecuencias a las que llegó la sala de Barcelona", esto es, suprimir la exclusión de la oferta de Acciona, que se ajustó a la literalidad del pliego, pero también mantener la nulidad de la adjudicación del contrato porque la oferta de Agbar se ajustó a la aclaración recibida y esto afectó a esa decisión.
Acciona se adjudicó en 2012 el contrato de concesión de la gestión durante cincuenta años de la firma Aigües Ter Llobregat (ATLL), la compañía que gestiona el servicio de abastecimiento de agua a 4,5 millones de habitantes de Cataluña, por un importe de 1.000 millones de euros. La adjudicación fue impugnada por Agbar, la única competidora en el concurso.
La compañía que preside José Manuel Entrecanales ha indicado en distintas ocasiones de que, en caso de que se acabara anulando el contrato, exigiría a la Generalitat la devolución de los 300 millones de euros que abonó en el momento de la adjudicación como primer pago del canon concesional.
De su lado, el secretario de Economía de la Generalitat, Pere Aragonès, cifró en el verano de 2016 en 400 millones el coste que tendría para la Generalitat recuperar la gestión pública de la concesión de ATLL.
Este importe es el que resultaría de sumar al dinero ya pagado por los adjudicatarios, unos 330 millones, la indemnización por lucro cesante (unos 850 millones), y de restar el dinero del canon que dejarían de pagar a la Generalitat durante el resto del contrato.
La concesión debía permitir al Govern ingresar otros 700 millones durante los siguientes 50 años, aunque el Gobierno central le autorizó a contabilizar en el ejercicio 2012 los 1.000 millones totales, una operación que junto con la privatización de Tabasa y Túnel del Cadí permitió a Catalunya cumplir con el objetivo de déficit del 1,5% de aquel año.
CINCO AÑOS DE LITIGIO
El contencioso sobre la privatización de ATLL tiene su origen en 2013 cuando, un día después del inicio de la concesión, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Catalunya (Oarcc), adscrito a la Generalitat, emitió una resolución tras recibir recurso de Agbar, en la que consideraba que Acciona debía quedar excluida del concurso porque no había respetado los plazos temporales para realizar las obras de mejora que se establecían en el pliego de condiciones.
En su oferta, Acciona había presentado un plan para ejecutar unas obras de mejora en la red de distribución del agua en un tiempo superior al que fijaba el pliego de condiciones, de diez años como máximo.
Por vulnerar esta condición, se le valoró con un cero este apartado, y Agbar (que consiguió 51,25 puntos en total frente a los 87,73 de Acciona) consideró que presentar una oferta que incumple el pliego de condiciones debería haber supuesto la exclusión directa de Acciona.
El TSJC anuló en 2015 la adjudicación al considerar que hubo una contradicción en los términos en los que se planteó el concurso respecto al programa de obras.
Se refería a una aclaración que hizo la mesa de contratación a Agbar al preguntarle si se debía respetar el orden y secuencia de las obras, a lo que contestó que sí, aunque el pliego de condiciones del concurso establecía que el programa de obras tenía un carácter meramente indicativo.
El tribunal consideró que se produjo una infracción de los principios de publicidad y concurrencia antes de que los grupos que pujaban por la concesión presentasen sus ofertas, por lo que declaró que la anulación debía extenderse al conjunto del procedimiento de contratación.
El TS indica que la sentencia recurrida da la razón a la Generalitat en que el anexo del pliego referente a esas obras no tiene carácter contractual, sino meramente indicativo, pero constata que se introdujo "en un momento capital un elemento de confusión que vicia la licitación al afectar al contenido de las ofertas, de ahí que deba mantener la nulidad de la adjudicación y también suprimir la exclusión de Acciona".
Señala que la sentencia recurrida no ha empeorado la posición de la Generalitat, pues le ha dado la razón sobre el sentido del pliego, pero no ha podido confirmar la legalidad de su actuación "por la confusión creada por la aclaración" y no puede evitar la nulidad de la adjudicación que resultaba de la decisión del Oarcc.
Por ello, el Tribunal Supremo ratifica que "la licitación exigía y exige las consecuencias a las que llegó la Sala de Barcelona", esto es, suprimir la exclusión de la oferta de Acciona, que se ajustó a la literalidad del pliego, pero también mantener la nulidad de la adjudicación del contrato porque la oferta de Agbar se atuvo a la aclaración recibida y esto afectó a esa decisión.