La Sala Primera del Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casación interpuesto por cinco empresas contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón que rechazó anular, por error en el consentimiento, los swaps que contrataron con el Banco Santander cuando ya estaba en vigor la normativa MiFID (directiva de la UE que establece un régimen regulatorio común para los servicios financieros y persigue, entre otras finalidades, reforzar la protección de los inversores).

Se trata de una decisión del pleno de la Sala que analiza si el error en el consentimiento dado por un cliente minorista queda o no excluido por la realización del test de conveniencia y por la firma de un documento preconfeccionado por el banco en el que se afirma que el inversor ha sido informado de que la operación no es conveniente, pese a todo lo cual el cliente decide formalizarla.

Las cinco empresas demandantes, dedicadas a la construcción y explotación de placas fotovoltaicas, firmaron los swaps el mismo día en que se realizaron los test de conveniencia, que tuvieron iguales resultados para todas ellas: escasa antigüedad, limitado volumen de negocios y falta de conocimientos, experiencia y servicios relacionados con instrumentos financieros. 

Operación "no conveniente"

Todas las sociedades firmaron, por medio de sus representantes, un documento de «cláusulas adicionales» en el que se decía que «cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta operación y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgo», así como que «el cliente declara que ha sido informado por Banco Santander del riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que, una vez realizado su propio análisis, decide formalizarla».

En el último párrafo, el documento indicaba que "el cliente declara que ha sido informado por Banco Santander de que la realización de esta operación NO es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero de la misma, lo cual el cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud y por su propia iniciativa».

A partir del segundo año de vigencia del contrato (2009) el banco giró liquidaciones negativas por un importe total de 11.335,36 euros para cada una de las sociedades. Las empresas demandaron en septiembre de ese año al Santander solicitando la nulidad de los contratos por error en el consentimiento y la condena al Santander por la diferencia entre las liquidaciones positivas y negativas practicadas (unos 11.030,36 euros por empresa).

Alegaron que los swaps contratados eran un producto de inversión complejo que el banco les había ofertado como si se tratara de un seguro frente a los riesgos vinculados a los cinco contratos de arrendamiento financiero de planta fotovoltaica suscritos en esas fechas y, además, incumpliendo los deberes legales en cuanto a la necesidad de informar con detalle tanto sobre las características del producto y sus
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Aunque los empresarios ganaron la demanda en la primera instancia judicial, el banco apeló y la Audiencia Provincial de Castellón le dio la razón. El tribunal de apelación no modificó los hechos probados en la resolución del Juzgado, entre ellos la declaración de que el banco no había cumplido los deberes legales de información sobre las características y riesgos de las operaciones. Pero descartó el error en el consentimiento prestado porque la entidad había evaluado la conveniencia del producto para estas sociedades y había hecho a sus representantes legales las advertencias propias del resultado negativo de esa valoración.

Condena al banco

El pleno de la Sala Civil, con el único voto discrepante del magistrado Antonio Salas, ha revocado ahora el fallo de la Audiencia de Castellón, estimando el recurso de los empresarios y confirmado la sentencia del Juzgado que condenó al banco.

El alto tribunal señala que la sentencia de la Audiencia se opone a la doctrina de la Sala Primera por "prescindir de la importancia crucial de la información previa sobre los concretos riesgos de los swaps para, en cambio, poner el acento en la práctica del test de conveniencia y la firma prácticamente simultánea de un documento estereotipado y predispuesto por el banco que, además de algún contenido en sí mismo absurdo (la declaración de que ninguna de las partes había asesorado a la otra, como si las demandantes pudieran asesorar a un gran banco en materia de swaps), daba por facilitada la información, pero sin especificar en qué había consistido esta, y constataba que, pese a haber sido informado el cliente de la inconveniencia para él de la operación, decidía formalizarla".

"En suma", dice la sentencia respecto a ese documento, "una especie de cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales". 

La Sala indica que el contenido del contrato no pudo suplir la falta de información, que se omitió la práctica del test de idoneidad, aplicable cuando el banco presta un servicio de asesoramiento financiero, como es el caso, y que el test de conveniencia dejó claro que las empresas no tenían experiencia previa ni conocimientos específicos en productos financieros complejos.

La sentencia, de la que ha sido ponente el presidente de la Sala, Francisco Marín, deja claro que "la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como el del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco".

Voto discrepante

El magistrado Antonio Salas explica en su voto discrepante que, a su juicio, no cabía la declaración de nulidad de los contratos por error de consentimiento ya que "la información dada por la entidad bancaria -inserta en el propio contrato, pero sin posibilidad de dar lugar a equívocos dada su claridad aunque no se ajustara formalmente a la normativa aplicable- existe y es, además, clara y contundente al advertir al cliente de que el producto no es adecuado ni conveniente para su perfil".

"De ello se desprende que podría concurrir otro vicio del consentimiento, pero desde luego no el error -mucho menos un error excusable- porque se contrata algo que, según se sostiene ahora, no se sabía en realidad lo que era y respecto de lo que la otra parte está advirtiendo a las demandantes que no le resultaba conveniente".