Orduña, exjuez del Supremo: "Hay fundamento para la desconfianza de los clientes financieros en el Supremo"

Entre sus resoluciones más relevantes se encuentra el voto particular, en marzo de 2015, en el que defendió la devolución total de los intereses cobrados por las entidades financieras indebidamente a los titulares de hipotecas con cláusulas suelo. A finales de 2016, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) estableció la devolución íntegra de esos intereses.

Las tesis de Orduña sobre transparencia y abusividad en los contratos ha inspirado la defensa por los clientes afectados por hipotecas indexadas al índice IRPH. El pasado día 13 de julio, el TJUE volvió a pronunciarse sobre esta cuestión. El exjuez del Supremo considera que se trata de una sentencia favorable para los clientes bancarios, aunque entiende la desconfianza de muchos consumidores hacia la interpretación que el Tribunal Supremo está realizando sobre las sentencias europeas en esta materia.

¿Qué aporta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 13 de julio sobre el IRPH? ¿Zanja la cuestión?

La sentencia del 13 de julio es muy importante. El TJUE, una vez ha tenido conocimiento pleno del ámbito normativo bancario aplicable, lo que ha hecho es precisar lo declarado en su sentencia del 3 de marzo de 2020; por tanto, la sentencia del 13 de julio hay que leerla como un complemento y fijación de lo que ya se dijo en la sentencia del 3 de marzo de 2020, en el sentido de que, a raíz de aquella sentencia, el TJUE establece los nuevos parámetros de abusividad aplicables para valorar el IRPH, y esto lo hace a tenor del conocimiento que ha tenido gracias, fundamentalmente, a la cuestión prejudicial planteada ahora, que ha sido más precisa.

La sentencia del 3 de marzo de 2020 se basó exclusivamente en la Circular 8/1990 del Banco de España; ahora el TJUE, que obviamente actualiza la jurisprudencia, ha determinado los nuevos parámetros, no a tenor de esa Circular 8/1990, sino a tenor de la Circular 5/1994, que el TJUE considera pertinente y relevante para analizar el juicio de abusividad.

¿Se puede decir que el TJUE zanja esta cuestión? Lo que hay que decir es que el TJUE zanja el debate en los términos declarados en esta sentencia, el TJUE ya no se va a pronunciar sobre la relevancia de la Circular 5/1994 porque ya lo ha hecho. En este sentido, la cuestión está zanjada, el TJUE no va a volver a replantearse lo que ha dicho en esta sentencia, entiendo que de forma definitiva.

Los órganos jurisdiccionales ahora deben realizar el juicio de abusividad del IRPH a tenor de estos nuevos parámetros que ha fijado el TJUE. Hay que advertir que el TJUE se reserva una última respuesta, porque hay aún una cuestión prejudicial que ha sido admitida y que plantea numerosas preguntas sobre el IRPH, que se resolverá próximamente. Lo lógico es pensar que la parte respondida por esta sentencia no forme parte ya de la futura sentencia o auto que se pronuncie sobre el IRPH.

¿Por qué existen varias sentencias del TJUE sobre un mismo tema, como en el caso del IRPH?

A veces hay varias sentencias del TJUE sobre un mismo tema por el mismo mecanismo que se instaura con la cuestión prejudicial; en la solicitud de cuestión prejudicial, el TJUE responde a lo que se le pregunta, no es que aborde doctrinalmente un tema, sino que responde a dudas razonables que puedan tener los tribunales jurisdiccionales.

Que haya muchas sentencias o no depende de la precisión de la pregunta, si está planteada con mucha precisión, es evidente que la respuesta será más precisa y clara; en segundo lugar, el otro factor que interviene es la complejidad o extensión de la cuestión planteada. Por ejemplo, en el caso de las cláusulas suelo, la cuestión solo tenía una alternativa: o se entendía que la retroactividad era completa o que era relativa, no había otra opción, por lo cual la encrucijada ahí del TJUE era más sencilla. Pero en otros supuestos no se plantea así, sino que se plantea casi como un proceso interpretativo.

En el asunto del IRPH lo que se ha planteado en última instancia son los parámetros de abusividad y transparencia, la pregunta es más extensa y complica que se aporte una respuesta concreta.

Otra cuestión, que es la del presente caso, muy importante, es que normalmente se pregunta al TJUE la cuestión, pero también se le pregunta en relación a un ámbito normativo nacional. Aquí es muy importante porque en la primera sentencia europea sobre IRPH, de marzo 2020, se planteó el ámbito nacional de forma incompleta, y de ahí la importancia de este cambio que sin duda se ha producido con la sentencia del 13 de julio, donde el TJUE sí ha tenido una información completa de la normativa nacional bancaria.

Todos estos factores hacen que el Derecho de la UE también se vaya desenvolviendo a través de TJUE, pero este mecanismo de la cuestión prejudicial tiene sus límites. A veces también hay reiteradas sentencias porque el Tribunal Supremo hace interpretaciones restrictivas, con lo cual se vuelven a plantear cuestiones prejudiciales.

La reciente sentencia del IRPH del TJUE, ¿es positiva para los clientes bancarios con las hipotecas indexadas a este índice?

Sí, claramente es positiva, a diferencia de la sentencia de marzo de 2020, que no era favorable -pensemos que esa sentencia también se le exigía a los bancos que explicaran el método de calculaba el índice-, pero esta lo es aun más porque lo precisa, con las advertencias de la Circular 5/1994 del Banco de España.

La primera advertencia que hace el TJUE es que considera pertinente que la entidad financiera hubiese advertido que no se trataba de un índice más, sino de un índice peculiar, en el fondo una auténtica TAE. Su método de cálculo es distinto, incluye comisiones, gastos y medias no ponderadas, y a todo esto no hay un criterio armonizador del Banco de España, cada entidad lo establecía con arreglo a su propia formulación. Con lo cual, este índice no podía ser calificado solo como un índice más, sino que, en sentido riguroso, era una auténtica tasa anual equivalente no homologada por el Banco de España.

La segunda cuestión es que tenía que haberse advertido al cliente que precisamente al ser una TAE su aplicación a los contratos hipotecarios iba a alterar el mercado al alza, por eso el Banco de España insistió en que ese índice si se aplicaba debería ir acompañado de un diferencial negativo que equilibrara esa tendencia al alza que inevitablemente iba a tener, un efecto claramente alcista. El Banco de España recalcó que era necesario la aplicación de un diferencial negativo, y los bancos, por tanto, deberían haber informado que no lo iban a aplicar, para que el consumidor conociera las consecuencias económicas de lo que firmaba. Así lo entiende el TJUE.

Por esto esta sentencia es tan importante, hay que decirle al cliente que cambia el escenario de los parámetros de juicio de abusividad, y esto sin duda le favorece.

¿Entiende la desconfianza de clientes y asociaciones de defensa del consumidor financiero hacia la interpretación que después hace el Tribunal Supremo sobre las sentencias del TJUE?

Si vemos el contexto de las recientes sentencias del Tribunal Supremo en materia de ámbito bancario, es verdad que hay fundamento para esta desconfianza.

Hay dos factores muy claros, el primero es que, en general, las sentencias del Supremo que han aplicado las del TJUE se han dirigido claramente a una interpretación restrictiva de los derechos que reconocía el TJUE a favor de los consumidores; esto es una evidencia, se ha producido en las cláusulas suelo, en el vencimiento anticipado, en el caso de la comisión de apertura, en el IRPH y en otros supuestos; por lo que llueve sobre mojado.

En segundo lugar, estas interpretaciones restrictivas comportan otro problema: distorsionan nuestra propia seguridad jurídica, en el sentido de hacer interpretaciones que o bien van directamente contra la interpretación extensiva que marca el propio TJUE de los principios de transparencia y abusividad, o bien, además, afectan a las categorías nacionales yendo en contra de la seguridad jurídica que teníamos en las mismas.

Por ejemplo, pese a que el TJUE dijo que la comisión de apertura no era un elemento esencial de contrato, el Supremo no se contentó con esta respuesta y volvió a preguntar insistiendo en que sí lo era, y el TJUE respondió claramente que no era un elemento esencial de contrato, porque si así lo fuera, al final, el juicio de abusividad se restringiría excesivamente al admitir como elementos principales de contrato, elementos que no tienen esta categoría.

Pero es que, además, va en contra de nuestra propia ciencia jurídica, en donde la comisión de apertura claramente no es un elemento esencial del contrato. Lo mismo ha pasado con el vencimiento anticipado y la interpretación que ha hecho el Tribunal Supremo con razonamientos que actúan como auténticos cortocircuitos de reglas básicas que tenemos en nuestro Derecho. En efecto, al vencimiento anticipado también se le ha calificado como elemento esencial del contrato del préstamo, y además se ha llegado a afirmar el carácter accesorio del préstamo respecto de la garantía hipotecaria. Esto es el mundo al revés; por contra hay que ser muy cuidadoso en el empleo de las categorías jurídicas, pues si se crean estas interpretaciones totalmente erróneas (monstruos jurídicos) al final estas distorsiones se mueven en contra de sus creadores, generando más inseguridad y caos jurídico.

Lo mismo con el IRPH, el Supremo hizo una interpretación restrictiva de la sentencia de marzo de 2020, admitió falta de transparencia, pero no obstante dijo que podía no haber abusividad por la sencilla razón de que era un índice oficial y que no había diferencia muy clara con los otros índices; sin embargo, como sí que declaró acertadamente en el supuesto de las cláusulas suelo y el préstamo multidivisa, la apreciación de abusividad era clara si se tenía en cuenta que la falta de transparencia impidió comparar otras mejores ofertas y, en consecuencia, comportaba implícitamente un abuso del Derecho.

En cualquier caso, esta interpretación restrictiva no es seguida por la sentencia del 13 de julio, que la excluye de un modo claro. Si no se aplica el diferencial negativo hay un perjuicio implícito en la propia contratación del préstamo que perjudica al cliente.

Por todo lo anterior, parece que está justificada esa desconfianza que tienen los consumidores, pero tenemos que pensar que el Tribunal Supremo aplicará correctamente la sentencia del 13 de julio, porque es clara y precisa.

Se trata de la primera vez que se ha llamado la atención sobre el diferencial negativo que debía haberse aplicado al IRPH, ¿no muestra esto la falta de transparencia existente en este caso?

La propia sentencia del TJUE, en el apartado 60, reconoce que si el IRPH fuera transparente y el cliente pudiera por él mismo acudir a la normativa del Banco de España y mirar la Circular, eso sería como abocarle a un ámbito de investigación jurídica, es decir, que dicha comprensión no estaba al alcance de las posibilidades del consumidor medio.

Lo notorio, ahora que conocemos mejor el funcionamiento de este índice, es que a tenor de la propia Circular 5/1994 el Banco de España declara que es incapaz, de acuerdo con la información que la habían suministrado cajas y bancos, de establecer una tabla fija de este diferencial negativo. Esto es lo que dice el Banco de España en la exposición de motivos, que se trata de un asunto muy complejo y que además los bancos y cajas no lo hacen de la misma forma, cada uno tiene su propio método.

El Banco de España no tenía información homologada y no podía establecer una tabla fija sobre qué diferencial negativo tenía que aplicar; por eso el Anexo noveno de la Circular dice que esta tabla de diferencial negativo es provisional u orientativa, y explica por qué: porque no tiene la información adecuada de las propias entidades.

Si el propio Banco de España reconoce que con la información que le tenían que dar le era imposible hacer una tabla fija o estable de este diferencial negativo, ¿cómo un consumidor medio por él mismo y, ojo, sin ninguna información de la entidad financiera, hubiera podido calcular este diferencial negativo o proponerlo a la entidad? Es imposible, es obvio que se trataba de una carga desmedida para el consumidor, de ahí la importancia de esta última sentencia.

El Tribunal Supremo se basó en la Circular 8/1990 para decir que únicamente con la publicidad de esa Circular en el BOE era suficiente para que el consumidor medio apreciara la peculiaridad del IRPH; pero si se va a esa Circular se ve que es un lenguaje financiero de difícil comprensión, y que además informaba sobre la definición genérica del IRPH, pero no se informaba de nada más. Por eso el Banco de España sacó la Circular 5/1994 diciendo que esto no podía quedar como un índice al uso, dado que había una TAE y que había que poner un diferencial negativo. Estas precisiones son lo que aporta la última sentencia del TJUE, cuando ha tenido la información completa de la normativa bancaria, por lo que habrá que aplicar el juicio de abusividad teniendo estos últimos parámetros.

Si un banco al comercializar las hipotecas con IRPH no ha aplicado un diferencial negativo, ¿hay abusividad?

Claro que hay abusividad. En primer lugar, la posición de la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto a la sentencia del TJUE del 3 de marzo de 2020, y así lo he puesto por escrito en alguna ocasión, me pareció incorrecta por ser restrictiva del deber de información, y en última instancia de la debida interpretación extensiva del principio de transparencia.

El deber de información, como derivado de la transparencia, es un deber que la propia Sala Primera -por eso digo que estas lecturas restrictivas van en contra de nuestra ciencia jurídica- ha definido en otras ocasiones como un deber de información proactivo, es decir, como un deber que tiene la entidad financiera, no el cliente; se trata de una información que la entidad financiera en cualquier caso y con independencia del nivel de formación del cliente, tiene que cumplir.

Por tanto, como dijimos muchos cuando vimos la sentencia del Supremo que aplicaba la del TJUE de 2020, ¿qué es eso de decir que el nivel de información se cumple remitiendo al cliente al Banco de España y al BOE? Eso es invertir la carga del deber jurídico. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha dicho cosas muy sensatas, el deber de información es proactivo, no cabe hacer remisiones a otros documentos que no sean explicados suficientemente en el propio contrato, ¿cómo vas a decir ahora al cliente que se entere en el BOE de la Circular del Banco de España?

Hay un Reglamento europeo de 2016 donde precisamente se aborda la información debida de los índices referenciados de productos financieros, y en ese Reglamento se dice que los bancos están obligados, no a explicar la fórmula matemática, pero sí explicar con criterios asequibles, de forma comprensible, las consecuencias que tiene la aplicación de un determinado índice, y en este caso del IRPH había que haber dicho que se trataba de una TAE, y que por eso había que aplicar un diferencial negativo. El consumidor medio no puede acceder a esa información, no sabe ni tan siquiera que existen varias Circulares, tampoco la relación que tiene con otra, como fluctúa dicha TAE, cuál es su concreto método de cálculo, etcétera.  

Algunos despachos y bancos sostienen que la información sobre el IRPH era pública y que el Supremo seguirá pronunciándose en los mismos términos que hasta ahora.

Con todos los respetos, hay que decir, para darse cuenta de la impostura de este planteamiento, que la propia sentencia del TJUE califica que si esto fuera así el cliente prácticamente tendría que contratar a un abogado y a un economista para conocer con exactitud el IRPH. Eso es, como se ha dicho, invertir los parámetros del juicio de abusividad, el deber de información lo tiene el predisponiente, a través de una explicación proactiva; no se puede decir al cliente oiga, esto está publicado vaya usted y entérese. No, hay que explicar dónde está publicado y ofrecerle los elementos precisos para entender lo publicado.

La Directiva 93/13 está actuando ya en Europa como un auténtico Código Europeo de la contratración bajo condiciones generales, la aplicación con los nuevos principios no persigue solo la protección del consumidor, sino también el funcionamiento correcto del mercado interior. La Directiva nos indica el camino por el que tenemos que transitar, que es también proteger el correcto funcionamiento del mercado. Las entidades que no aplicaron el IRPH, en mi modesta opinión, tuvieron una actuación correcta y compitieron lealmente.

En 2017 se crearon juzgados especializados en materia financiera, ¿qué papel deberían tener en este caso?

Los juzgados especializados no casan bien con nuestra estructura judicial, que es para entendernos una estructura general, universal; también se podrían haber creado juzgados especializados del vencimiento anticipado, del IRPH, de cláusulas suelo... Para mí no es la solución, la solución pasa porque el legislador legisle, y no asista de forma impasible a este frontón entre el TJUE y el Tribunal Supremo, con la inseguridad jurídica y con el coste de litigiosidad tremendo y con el coste moral que está produciendo en muchas familias españolas.

Hay que exigir al legislador, al Gobierno que salga de estas elecciones, que un ámbito esencial para la ciudadanía es este del correcto funcionamiento de los servicios financieros, tenemos una ley de Condiciones Generales obsoleta que nació muerta, y el TJUE ya nos ha dado los mimbres para tener una nueva legislación que acabe con esto, y que de estabilidad a este sector.

Es necesario para este país una nueva Ley General de Condiciones de Contratación ya a nivel europeo, que de estabilidad, que impida interpretaciones restrictivas, que defienda al consumidor y al funcionamiento del mercado. Esta necesidad está cargada de razón y justificación y a los hechos me remito, tenemos una Ley de Condiciones Generales que no protege a los pequeños y medianos empresarios que contratan bajo condiciones generales, están fuera del marco de protección porque la ley de Condiciones Generales de 1998 no lo previó, y es una desgracia para este país, estamos distorsionando el mercado, lo hacemos más caro y generamos más inseguridad jurídica. Hay que exigir a los políticos que un problema importante de este país es este, no es una cuestión de crear más juzgados especializados, sino de tener instrumentos normativos del siglo XXI, es una obviedad.

La ciudadanía debería exigirlo en algo tan sensible como pedir un préstamo, un producto de inversión, un bien de consumo... Son cosas que todos nos vemos obligados a realizar a lo largo de nuestra vida y tenemos una normativa que no está a la altura del Derecho europeo. Mi recomendación es resolver esto con instrumentos normativos actualizados y no con una hiperlegislación administrativa en materia bancaria, que también supone un coste para las propias entidades. Hagamos por tanto una norma sustantiva, precisa y clara, que determine las reglas del juego y que se aplique.

Con respecto a lo que pueda hacer ahora el Tribunal Supremo sobre el asunto del IRPH, quisiera dejar constancia de unas palabras del profesor don Luis Díez Picazo, que fue maestro mío y era un sabio. Él decía que, en el campo jurídico, hay muchos aspectos interpretables, por la propia naturaleza de la cuestión, pero que no todo es opinable, porque si fuera así no habría ciencia jurídica, tendríamos un campo de agramante.

En este caso del IRPH, no es opinable que la competencia para establecer los parámetros del juicio del abusividad la tiene el TJUE, no la tiene el Supremo; ni es opinable que esos parámetros obligan, vinculan, a nuestros órganos jurisdiccionales, nuestros jueces tienen que aplicar el Derecho de la UE según lo interpreta el TJUE, y no es opinable si, efectivamente, las sentencias son claras y precisas.

Creo que el Supremo tendrá en cuenta las cuestiones que estoy apuntando, al fin y al cabo el Supremo tiene que dar seguridad jurídica y en este tema esa seguridad jurídica empieza por aplicar los criterios de la Directiva según interpreta el TJUE.