El Gobierno de España se juega esta semana en Luxemburgo un conflicto de más de 10.200 millones de euros con las eléctricas a cuenta del impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica (IVPEE). El próximo miércoles, 3 de marzo, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronunciará sobre este polémico tributo que aprobó el Gobierno del PP en uno de los peores momentos de la crisis económica para combatir el déficit de tarifa.

A finales de 2012, con Cristóbal Montoro como ministro de Hacienda y José Manuel Soria como ministro de Industria, España introdujo este impuesto directo del 7% a la generación de las eléctricas. El tributo acabó elevando la factura de la luz, pero sigue permitiendo recaudar todos los años unos 1.500 millones de euros.

Se trata del mimo impuesto que estuvo en el punto de mira en el año 2018 con Teresa Ribera ya como ministra de la Transición Ecológica porque el Gobierno decidió suspenderlo durante unos meses para frenar de manera temporal una escalada del precio de la electricidad.

El PP de Mariano Rajoy legisló este tributo como un impuesto directo y amparó su creación en la necesidad de compensar daños medioambientales, dado que con su recaudación se pretendía financiar el roto que llevaban años haciendo al sistema las costosas subvenciones a las energías renovables del Gobierno de Zapatero.

El tributo dio origen a una batalla judicial entre el sector eléctrico y el Gobierno. Sin embargo, ni el Constitucional, ni el Tribunal Supremo estimaron las demandas del sector. Sí lo hizo el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana al plantear una cuestión prejudicial a Luxemburgo para que se pronunciara sobre el asunto.

La sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal valenciano planteó al TJUE en febrero de 2019 cuatro cuestiones prejudiciales ante un recurso de la empresa Promociones Oliva Park S. L.

La primera es si podría tratarse de un impuesto indirecto (y no directo, como planteó el legislador español). La segunda, si realmente persigue una finalidad recaudatoria gravando "actividades de producción" eléctrica sin buscar un fin medioambiental (como también planteaba el legislador español). La tercera, si el impuesto se opone al principio de libre competencia y del fomento de las renovables vulnerando una directiva europea. Y por último, si con él se estaría perjudicando a los productores españoles distorsionando el mercado eléctrico y el acceso a la red.

En lo que diga ahora Luxemburgo sobre estas cuestiones, España se juega el tener que compensar con cifras milmillonarias a las eléctricas y la sostenibilidad de su actual modelo energético.

Si el Tribunal europeo se pronuncia en contra de la norma española, en el peor escenario, el Gobierno podría tener que acabar devolviendo a las eléctricas los más de 10.200 millones de euros recaudados en los últimos ocho años o la parte de esa cuantía que fije la Justicia.

También forzaría a revisar el sistema con el que se retribuye cada año al IDAE (Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía) que depende del Ministerio de Transición Ecológica y que es el que recibe esa recaudación para compensar el coste de las subvenciones a las renovables.

Se trata de una posibilidad que expertos en derecho tributario consideran complicado que salga adelante, pero que no puede descartarse. También existe la posibilidad de que España tenga que suprimir el impuesto, pero no tenga que compensar al sector por lo recaudado hasta la fecha. Y el mejor escenario para el Gobierno, que lo considere plenamente legal.

Céntimo sanitario

Sin embargo, no hay que descartar ningún escenario. De hecho, el TJUE ya mostró su dureza con España con el céntimo sanitario, un gravamen que consideró contrario al derecho comunitario por no cumplir los requisitos fijados por directivas europeas para permitir que los hidrocarburos estén sujetos a impuestos indirectos distintos al impuesto especial armonizado.

En aquel caso, la Agencia Tributara tuvo que diseñar un modelo de solicitud para que quienes hubieran soportado aquel tributo, pudieran reclamar su devolución.

Sin embargo, en este caso, al ser las eléctricas las que lo han estado pagando, todos los recibos están en sus manos y por tanto, en caso de tener que proceder a su devolución, el importe reclamado podría llegar a representar el 100% de los más de 10.200 millones de euros que se han pagado en los últimos años.

Se trataría de un varapalo para el Estado español en un momento muy delicado para la salud de las finanzas públicas del Gobierno como consecuencia de la Covid-19. Pero además, obligaría a tener que revisar todo el modelo actual de retribución, dado que el sistema necesita esos 1.500 millones de euros al año para seguir con su planteamiento actual.

Mientras, para las eléctricas cualquier devolución que dictaminen los tribunales supondría un impulso a sus beneficios.

Aviso a Ribera

Luxemburgo tiene el monopolio de la interpretación de las leyes europeas. Por tanto, este conflicto también es un aviso para Ribera en un momento en el que su anteproyecto para sacar las 'energías verdes' de la factura de la luz está a la espera de ser tramitado en el Congreso.

Según el planteamiento del Gobierno actual, las energías que contaminan deben pagar también el coste de las primas a las renovables, cogeneración y residuos que hasta ahora han venido pagando las eléctricas.

El aluvión de demandas que se espera por parte de empresas del petróleo y el gas para evitar este tributo puede acabar generando una bola de nieve que luego se dirima en Luxemburgo con un coste elevadísimo para las arcas públicas que, como se ha visto en este caso, puede llegar en el peor momento.

De hecho, el PP de Pablo Casado presentó hace unas semanas -sabiendo que el TJUE tenía que pronunciarse sobre el IVPEE- una proposición de Ley para eliminar este impuesto a la producción eléctrica por considerar que perjudica tanto a los consumidores, como a la competitividad de los generadores españoles.