El logo de Coinbase y Binance en un teléfono sobre un teclado y varias criptodivisas. Reuters
Qué es una criptodivisa: el elemento clave en la guerra que EEUU ha abierto contra Binance y Coinbase
En ausencia de regulación, la SEC entiende que muchas 'cripto' son 'valores', mientras que otros organismos las consideran 'productos básicos'.
La batalla legal de Estados Unidos para intentar regular el mercado de las criptodivisas se ha recrudecido esta última semana, después de que la Comisión de Bolsa y Valores (SEC, por sus siglas en inglés) haya presentado sendas demandas contra las plataformas de intercambio Binance y Coinbase.
En el primer caso por, entre otras cuestiones, violar con sus operaciones toda una serie de normas en el país, gestionar de forma irregular fondos de sus usuarios y mentir a inversores y reguladores. En el segundo, por operar como una bolsa de valores y un corredor de bolsa sin estar registrado.
Pero la guerra de los reguladores estadounidenses contra estas plataformas viene de lejos y parece no tener solución, al menos hasta que se defina qué son las criptodivisas. Aunque pueda parecer una pregunta básica su respuesta es complicada. Tanto que la solución podría cambiar la forma en la que se entienden las criptomonedas en todo el mundo.
Qué son las criptodivisas
La SEC entiende que las criptomonedas -o mejor dicho algunas de ellas- son valores (securities, en inglés), instrumentos financieros que representan un derecho sobre el emisor como sucede en el caso de las acciones, los bonos o los derivados.
Pero el propio concepto de valor (o security) no está muy claro en la normativa estadounidense. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos hace referencia al test de Howey para determinar si un activo puede considerarse un valor y, por lo tanto, estar sujeto a la normativa pertinente.
El presidente de la Comisión de Bolsa y Valores (SEC, por sus siglas en inglés), Gary Gensler, durante una comparecencia en el Capitolio. Reuters
La prueba, utilizada por la propia SEC, determina que un activo puede ser entendido como un valor si se produce una "inversión de dinero en una empresa conjunta con una expectativa razonable de beneficios que se derivarán del esfuerzo de otros".
"El problema que tiene la SEC con Binance y Coinbase es que el regulador ha determinado que ciertas cripto son valores. A pesar de ello, ambas entidades siguen ofreciéndolas a sus clientes", pero "sin estar registradas como el resto de instituciones financieras en Estados Unidos", explica Pablo Corredoyra Alcaraz, asociado de finReg360.
Tal y como recuerda Gloria Hernández Aler, cofundadora y socia de la misma firma, hasta ahora -y al no haber una regulación federal específica sobre las criptodivisas- ni Binance ni Coinbase están sujetas a una regulación de carácter prudencial como sí ocurre con las agencias de valores o los corredores de bolsa.
"Si se llega a la conclusión de que las criptomonedas son valores, sí que deberían tener algún tipo de licencia para prestar sus servicios", subraya. De esta forma, la base jurídica de la SEC en las demandas contra Binance y Coinbase es que "las criptodivisas son instrumentos financieros" que deben estar regulados por el propio organismo.
Valores o materias primas
Pero la visión de la SEC choca con la de otro organismo supervisor, la Comisión de Negociación de Futuros de Productos Básicos (CTFC, por sus siglas en inglés). Encargada de regular los mercados de futuros, considera que las criptomonedas son materias primas (commodities, en inglés), como lo son el oro, el trigo o el petróleo.
"La regulación es muy diferente para cada elemento", por lo que "la catalogación es fundamental. En este caso implica incluso de qué regulador decae la responsabilidad de estos activos", subraya Jesús Pérez, fundador de Crypto Plaza.
Unas sí y otras no
De esta forma, si las cripto son valores, punto en el que incide la demanda de la SEC a Binance, ambas plataformas "estarían incumpliendo la ley y cometiendo un delito", afirma Pérez. "A los ciudadanos estadounidenses no se le puede ofrecer securities sin regulación", reitera.
Corredoyra incide en el caso de bitcoin, que, creado bajo un protocolo de minería automático, no cuenta con ninguna institución o compañía como respaldo. Sin embargo, "hay otras criptos que pueden ser más un valor, como los que pueden ayudar a financiar a una empresa, que a su vez tiene un consejo de administración".
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Pero "aunque se emita de forma descentralizada, se compra o se vende de manera especulativa". Se trata, por tanto "de un sujeto jurídico indeterminado", destaca Hernández.
Respecto a la relevancia de que las criptos surjan de un proyecto empresarial para considerararlas, o no, valores, Pérez considera que "la cuestión es hasta qué punto hay detrás de ellas un equipo que se lucra". "Hay una gama de productos que van desde casi no tener una directiva, hasta proyectos que dependen de muy poca gente que ha tenido ingresos importantes por ello", explica. En su opinión, "ahí es donde la SEC intenta incidir, pero sin ningún tipo de criterio que se pueda seguir".
Brian Armstrong, CEO de Coinbase. Reuters
Sólo tomando como referencia la demanda presentada por la SEC contra Binance, el regulador señala que algo más de una decena de criptodivisas son valores, entre las que se incluyen Solana (SOL), Cardano (ADA) y Polygon (MATIC).
Para Corredoyra la institución presidida por Gary Gensler "está endureciendo sus criterios en lo que respecta a la consideración de cripto como consecuencia de todos los escándalos, como el de FTX". "Cuando un supervisor se pone muy nervioso el efecto suele ser contrarregular o contrademandar en el caso estadounidense", añade Hernández.
Binance y Coinbase
A pesar de que Binance y Coinbase han sido señaladas por la SEC casi al unísono existen ciertas diferencias entre ambas. Se trata de "dos empresas con aproximación a los reguladores muy diferente", señala Pérez.
Mientras que "Coinbase ha sido extremadamente prudente con todo lo que ha ido haciendo, autoexigiéndose el mayor grado de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo", Binance "es un actor mucho más agresivo", aclara Pérez.
El fundador y CEO de Binance, Changpeng Zhao. Reuters
Según explica el mismo experto, la empresa fundada y dirigida por Changpeng Zhao "ha hecho operativas más cercanas a los mercados, como son los futuros, siempre sin permiso, yendo al límite y no cumpliendo en algunos casos algunas con las que serían buenas prácticas".
"Binance de alguna manera lista [incluye criptodivisas en su oferta] mucho más fácilmente que Coinbase, que lo tiene mucho más restringido", añade.
De la SEC a la ESMA
En cuanto al proceso judicial que seguirán las demandas de la SEC contra ambas plataformas, en finReg360 explican que estas pueden tardar en dilucidarse y que, si alguna de las partes no está de acuerdo, con la decisión del tribunal cabe recurso hasta llegar al Supremo.
Asimismo es posible que la SEC llegue a un acuerdo con Binance o Coinbase El pacto podría implicar algún tipo de licencia para vender criptovalores o que directamente los dejen de ofrecer en su catálogo, consideran en la firma de asesoramiento regulatorio en el sector financiero.
A pesar de que un acuerdo no crearía jurisprudencia, "si la SEC considera que alguna criptodivisa es un valor, resulta muy difícil que alguien en Europa diga que no lo es y que aquí protejamos menos a los inversores", explica Hernández.
Por eso, lo que suceda en los tribunales estadounidenses será determinante para todo el universo cripto. Tal y como subraya Hernández, "es imposible" que la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA, por sus siglas en inglés) "no siga la misma tendencia. Es muy difícil alejarse del criterio financiero de la SEC".
