El pasado 20 de febrero de 2020 el Congreso de los Diputados convalidó y tramitó como Proyecto de Ley el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores.

Al margen de la aprobación de un texto legal que complete la transposición de las directivas comunitarias, el Real Decreto-ley 3/2020 también considera urgente y necesario por razones de seguridad jurídica solucionar los graves problemas técnicos que plantea el artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), al exigir, para celebrar un contrato menor, que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen las cifras que establece el artículo 118.1 (40.000 euros, para contratos de obras; 15.000 euros, para contratos de suministro o de servicios).

De ahí que se dé una nueva redacción al artículo 118 de la LCSP eliminando dicho límite cuantitativo por contratista. Esta misma modificación ya había sido introducida en el proyecto de Presupuestos Generales del Estado para 2019, si bien dicho proyecto de ley no salió adelante.

La reforma, como era de esperar, no ha estado exenta de polémica. Sin embargo, no puede negarse que el régimen de los contratos menores tras la entrada en vigor de la LCSP ha ocasionado confusión en diversos aspectos en el momento de su aplicación por los órganos de contratación.

Tal y como señaló hace un año la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) en su Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, la incertidumbre ha afectado directamente al mercado de la contratación pública, tanto por la redacción del precepto como por los distintos pronunciamientos de las Juntas Consultivas de Contratación.

Es decir, algo que se hizo pensando en evitar prácticas ilegales de fraccionamiento ha traído consigo problemas prácticos al no tener en cuenta las características y operativa de los entes públicos, ni la disparidad de medios y presupuestos de que disponen, e, incluso, de restricción injustificada de la concurrencia que afecta especialmente a determinados empresarios, sobre todo a pymes.

Por otra parte, los límites cuantitativos por contratista resultan en gran medida ineficaces para la lucha contra la corrupción, toda vez que el verdadero problema está en el fraccionamiento de los contratos para eludir la publicidad y la concurrencia.

No debe olvidarse que la existencia del contrato menor radica en el propósito de dotar de mayor agilidad la contratación y cubrir de forma inmediata necesidades de escasa cuantía.

Ello sin perjuicio de que los órganos de contratación deban planificar convenientemente la licitación de prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante.

Algo que se hizo pensando en evitar prácticas ilegales ha traído consigo problemas al no tener en cuenta la operativa de los entes públicos

A partir de ahí, parece razonable que, manteniendo la prohibición de fragmentación del objeto del contrato con fines fraudulentos, se elimine en los contratos menores la limitación cuantitativa por contratista, pero exigiendo que el órgano de contratación emita un informe justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto para evitar la aplicación de los requisitos de publicidad y control previstos en la ley.

En este sentido, el criterio para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas.

Así, no existirá fraccionamiento en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecución, conservando su sentido técnico o económico, pudiéndose ejecutar separadamente. El cumplimiento de esta exigencia de informe justificativo debe asumirse seriamente y con responsabilidad por parte del sector público, máxime cuando aparece como una de las principales irregularidades detectadas en el primer Informe de Supervisión de la Contratación Pública de España del pasado 18 de diciembre de 2019.

En suma, la reforma operada, aunque discutida, responde a las advertencias que desde diversos ámbitos se venían haciendo sobre el carácter desproporcionado de la redacción del artículo 118 de la LCSP. Esto, no obstante, para su eficacia y consecución de objetivos, deberá ir acompañada de una adecuada planificación y programación en necesidades recurrentes que permita mejorar la adecuada utilización de la figura del contrato menor, así como del serio compromiso por parte de los órganos de contratación de informar motivadamente sobre la necesidad y ausencia de fraccionamiento del objeto del contrato.

*** Carolina González Fortes es abogada del departamento de Energía e Infraestructuras de Bird&Bird.