Hace ya casi un año de la declaración del primer estado de alarma. Es cierto que en aquel momento nadie era capaz de dimensionar el horizonte temporal que finalmente ha acabado dibujándose. Un 2020 catastrófico y un 2021 que no va a acabar teniendo la recuperación deseada.

Hemos pasado de la esperanza de que todo concluyese en unos meses a remar para ir superando una ola tras otra. Me recuerda a esos momentos de embelesada introspección frente a la Bahía de Cádiz. Donde tras una ola, siempre hay otra que la sucede. Ese ensimismamiento que allí es romántico, trasladado a términos pandémicos, es desesperanzador y frustrante.

En aquellos momentos, “nos vendieron” los ERTE como si fuéramos indocumentados y no supiésemos que existen desde que, al menos yo, tengo memoria jurídica. Es cierto, y de agradecer, la simplificación de los procesos a través de medidas de agilidad en el recorte de plazos.

Tampoco fue novedosa la aplicación de exenciones en materia de cotización a la Seguridad Social. Recuerdo los años de la crisis de 2008 y 2009. Con una gran diferencia, entonces las medidas pretendían convertirse en una herramienta honesta y no en una trampa “con letra pequeña”.

Desde sus inicios, esta medida temporal introdujo dos cuestiones tremendamente controvertidas que han generado y generan una importante inseguridad jurídica. En primer lugar, en aquellas empresas en las que se aplicase un ERTE y que conllevase exenciones en las cotizaciones a la Seguridad Social, se verían imposibilitadas de proceder a despedir, salvo que devolviesen, con recargo, la totalidad de las exenciones aplicadas. Entendería, que se devolviesen las exenciones que correspondiesen al contrato de trabajo que se extingue, pero no a las relativas a la totalidad de la plantilla.

 Los ERTE podían ser una herramienta útil en algunos casos, pero no podían convertirse en una solución universal

En segundo lugar, la denominada prohibición de despedir. En aquellos inicios, unos pocos alzamos ya la voz en contra de esa pretendida imposición. O al menos, de la pretendida trascendencia que se le pretendió dar. Inicialmente, se hablaba de la nulidad del despido que trajera vinculación con la Covid-19, llegando a pronunciarse en esa línea algún juzgado de lo social.

Otros, apuntaban hacia la improcedencia del despido, lo que suponía el encarecimiento de la extinción. Precisamente, en una etapa donde las cuentas de resultados y la tesorería eran realmente frágiles. Fragilidad que se ha constatado en los cierres de ejercicio de la gran mayoría de empresas, donde no sólo han cerrado un ejercicio con un resultado negativo, sino que en muchos casos hay situaciones críticas de tesorería.

Porque, como ya avanzábamos en los meses de marzo y abril de 2020, postura que hemos seguido manteniendo, los ERTE podían ser una herramienta útil en algunos casos, pero no podían convertirse en una solución universal. Con el tiempo, ese desequilibrio entre la línea de ingresos y de gastos, por mucho que reduzcas jornadas o suspendas contratos, puede llegar a experimentar un distanciamiento que se materialice en un quebrar tesorerías.

Y esto es lo que, en gran medida, ha supuesto el cierre de muchas empresas y la falta de viabilidad en el futuro más próximo de otras muchas, desgraciadamente.

Pero el gobierno, en su vertiente legislativa, ha priorizado el posicionamiento marketiniano, populista y electoralista de mantener “hashtags” como el #prohibidodespedir. Se lo dije en la primavera de 2020, ministra, y se lo repito ahora. Ni eso es posible, ni eso es aconsejable.

Para establecer ese corolario de ayudas dependiendo de dimensiones de plantilla, de supuestos limitativos y de supuestos impeditivos, etc. no hacía falta tanta alharaca

De aquellos lodos, estos barros. El desequilibrio que se produce entre la carga de trabajo y la capacidad instalada, cuando vamos a alcanzar el primer año desde la declaración del primer estado de alarma, no puede vivir artificial y exclusivamente de medidas como los ERTE. Una aclaración perogrullesca, ministra. La “T” es de temporal.

Pero sigamos el iter legislativo de esta figura. Se pusieron creativos e inventaron el ERTE por fuerza mayor total o parcial. Con la normativa que teníamos, se podían abordar ambas realidades sin necesidad de etiquetas. Pero ya hemos visto que, siendo tan fans de los hashtags, cómo renunciar a la oportunidad de crear nuevas etiquetas.

Tanto el compromiso de salvaguarda del empleo como la denominada prohibición de despedir, se perpetuaron en esa y en la normativa posterior. Hubiera sido relativamente sencillo que el gobierno hubiera puesto fin a esos primeros ejemplos de inseguridad que generaba la norma. Pero no. En vez de ayudar, perpetuaron la redacción. Eso permitía dos cosas. Una, seguir manteniendo su hashtag y, otra, que los problemas los solucionen otros. Les suena, ¿verdad?

Ya en el pasado más reciente, se ha desagregado el ERTE en supuestos limitativos y supuestos impeditivos, más allá de los tradicionales por causas objetivas. Todo ello, para aplicar unos catálogos de exenciones y porcentajes cuya lectura acaba invitando al tedio. Para establecer ese corolario de ayudas dependiendo de dimensiones de plantilla, de supuestos limitativos y de supuestos impeditivos, etc. no hacía falta tanta alharaca.

Hubiera sido mucho más práctica y bien recibida una redacción que eliminase esa pretendida ambigüedad del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 y de la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-ley 8/2020 (ya llovió desde entonces. Y nevó, si me apuran).

Ha generado una tremenda inseguridad y un temor a adoptar medidas estructurales en supuestos que ya no eran coyunturales

La realidad, sigue siendo la que mantenemos desde hace muchos meses algunas voces. Gracias por agilizar los ERTE, lo cual no es nada novedoso. Yo, al menos, recuerdo reales decreto-ley como el 2/2009 y 10/2010. Por lo tanto, nada nuevo bajo el sol. Y lo que sí ha sido novedoso, ha sido un desastre.

Ha generado una tremenda inseguridad y un temor a adoptar medidas estructurales en supuestos que ya no eran coyunturales y que en muchos casos ha concluido con el cierre de empresas y de puestos de trabajo, por cierto, definitivamente amortizados. Aquí, comprenderá ministra, que no le pueda dar las gracias. Eso sí, le regalo un hashtag, que sé que le gustan mucho: #nosepuedehacerpeor.

***Ignacio Moratilla es socio Laboral de Lexpal Abogados.