Después de que sea autorizado un ERTE de suspensión de contratos de trabajo, con base en la repercusión del COVID-19 pueden darse dos escenarios: que la trabajadora sea incluida en el mismo, o no, manteniendo su actividad laboral, por ejemplo, mediante el teletrabajo. De todas formas, deberá haber recibido una comunicación de su empleador. En el caso de que no la reciba, la puede exigir por escrito, una regla de oro en toda modificación de contrato y que confirmará su actual situación laboral en la empresa: dentro o fuera del ERTE tramitado.

Dicho esto, los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo son los que permiten a las empresas la solicitud a la autoridad laboral de estas medidas excepcionales de ajuste de la plantilla. El ERTE por fuerza mayor es la medida más tramitada, frente al ERTE por causas económicas, una vez que en el supuesto de fuerza mayor el empresario no paga las cotizaciones sociales de los trabajadores incluidos en el ERTE.

La duración de este tipo de ERTE se prevé asta el fin del Estado de Alarma (prorrogado hasta el día 26 de abril), pero también puede finalizarse antes, por decisión voluntaria de la empresa, si necesita reactivar su actividad.

Pero hay que recordar que los citados ERTEs se plantean como mecanismos para evitar despidos. Por ello, la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto-Ley 8/2020 introduce como garantía, que toda solicitud de ERTE queda sujeta "al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad".

Este compromiso aparece vinculado al total de trabajadores por cuenta ajena existente a la fecha de solicitud del ERTE (se incluyan o no en el mismo). Este cálculo ha sido matizado después por la Disposición Adicional Décimocuarta del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, para empresas de alta variabilidad de empleo (como las empresas de eventos o espectáculos, por ejemplo) y para los supuestos de contratos temporales por expiración del término previsto o fin de obra, ceses que no influirán en el cómputo de contratos a respetar por la empresa (aunque se les reconoce también el derecho a un subsidio extraordinario).

En resumen, ¿puede ser despedida al término del Estado de Alarma? Pues sí, pero el citado compromiso de empleo desincentivará al empresario cualquier despido por causas económicas en esos primeros seis meses. Durante ese periodo, el despido se entenderá judicialmente injustificado, y por tanto improcedente (con la máxima indemnización por despido para la trabajadora afectada, o bien su readmisión).

Además, podría suponer la anulación por la Inspección de Trabajo del ERTE autorizado, con abono de las bonificaciones aplicadas en Seguridad Social, reintegro de las prestaciones de desempleo y pago a los trabajadores de la totalidad de su salario.

Se trata de una red normativa de protección del empleo que se quiere potenciar con futuras medidas de flexibilización de nuevos ERTES tras suprimir el Estado de Alarma, como vía para una progresiva reactivación de las empresas sin acudir a despidos.

El compromiso de empleo no se veria afectado si el contrato de trabajo se extingue por despido disciplinario procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la trabajadora.

*Antonio Agúndez López, abogado.