Es un domingo cualquiera y estamos navegando por Internet. Entramos en una de nuestras redes sociales y, entre los distintos videos y fotografías, publicadas tanto por amigos como por no tan amigos, nos aparece una fotografía nuestra en la última cena del sábado anterior que hubiéramos preferido quizás no ver. Pero ya es demasiado tarde, ¿o quizás no?
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Los problemas en torno al uso ilícito de fotografías han crecido exponencialmente en los últimos años con el uso y despliegue de las redes sociales. Desde el uso de una fotografía de un menor, pasando por el uso de una fotografía en la que aparezco o de una fotografía que he sacado con mi cámara, encontramos una variedad de situaciones en las que mis derechos se pueden ver afectados.
Situación 1
Vemos una fotografía en la que aparecemos y se nos reconoce en un perfil de una red social para el cual no hemos dado nuestro consentimiento y en el que no queremos que la fotografía aparezca.
¿Qué derechos me asisten? Tenemos derecho a exigir que no se publique una fotografía en que aparecemos sin nuestro consentimiento expreso y, cuando ya haya sido publicada, podemos solicitar la retirada de la fotografía, en cualquier momento (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, “LO Imagen”). Este consentimiento, además, deberá ser informado y expreso, cumpliendo con los requisitos de transparencia previstos en la normativa de protección de datos (art. 6 y 13 del Reglamento (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, o “RGPD”).
Situación 2
Mi expareja publica una fotografía con nuestro hijo en común en su perfil de una red social, sin mi consentimiento. También el colegio al que acude nuestro hijo ha publicado una fotografía, sin que nos hubieran solicitado el consentimiento.
¿Qué derechos me asisten? En el caso de los menores de 14 años, son los padres los que habitualmente deben prestar el consentimiento para la publicación de imágenes de sus hijos (art. 3 LO Imagen). Si el menor es mayor de 14 años, podrá prestar el consentimiento por sí mismo. Este consentimiento también debe cumplir con la normativa de protección de datos. Cuando los padres están separados, normalmente, el consentimiento debe ser prestado por ambos padres, salvo en aquellos casos en que la guarda y custodia está asignada únicamente a uno de los padres. En el caso de los colegios, es habitual la entrega de un consentimiento al comienzo del curso escolar para que los padres firmen con vistas a su aplicación durante todo el curso escolar: en aquellos casos en que los padres no quieran firmarlo, no se debe tomar fotografías del menor encaminadas a su publicación en los distintos medios externos.
A continuación, repasamos algunas de estas situaciones y las actuaciones que puedo llevar a cabo:
Como vemos, la regla general es que el uso de una fotografía requiere el consentimiento de la persona cuya imagen aparece en la fotografía. No obstante, existen ciertas excepciones (art. 8.2 LO Imagen). Estas son aquellas situaciones en las que se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público (esto es, p.ej.: prensa rosa o actos políticos); la utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social; o la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.
Situación 3
He acudido a un evento y han publicado una fotografía en la que aparezco, junto con todos los asistentes, mientras atendemos las distintas ponencias.
¿Qué derechos me asisten? Normalmente, y siempre y cuando la persona aparezca en la fotografía de forma accidental o accesoria al evento, suele considerarse que este uso es una excepción a la obligación de solicitar el consentimiento de los participantes y, por tanto, es lícito (art. 8.2.c) LO Imagen). En todo caso los deberes de transparencia en materia de protección de datos seguirían siendo obligatorios.
Situación 4
Encontramos un perfil en una red social en que se ha publicado una fotografía que hemos sacado nosotros y que previamente había sido publicada por nosotros en nuestro perfil, que ha sido tomada y publicada de nuevo en otro perfil sin nuestro consentimiento. Esta fotografía puede ser un simple paisaje.
¿Qué derechos me asisten? En estos casos, los derechos de propiedad intelectual sobre la fotografía, tanto morales como económicos, nos pertenecen. Con base en estos derechos, podemos exigir que ninguna persona reutilice una fotografía nuestra sin nuestro consentimiento previo (salvo en ciertas situaciones muy concretas, que generalmente no aplican en las redes sociales).
Otros casos no tienen que ver tanto con la publicación de mi imagen, sino con la reutilización de una obra (la fotografía) realizada por mí.
¿Qué puedo hacer en cualquiera de estos casos?
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Habitualmente, se inicia un primer acercamiento amistoso con la persona que ha subido la fotografía, solicitando que su retirada debido a la existencia de otros derechos en juego y a la falta de consentimiento para su publicación.
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Si este intento amistoso no funciona, podemos continuar con el escrito formal de un correo certificado (electrónico o postal) o burofax, a la persona que ha publicado la fotografía; y/ o solicitando a la red social su retirada por los cauces previstos por cada red social. Normalmente, la red social tras las averiguaciones pertinentes suele retirar la fotografía.
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En última instancia, siempre nos queda el inicio de las acciones legales pertinentes, si bien en este punto debemos tener en cuenta que necesitamos la asistencia de abogado y procurador y los plazos suelen dilatarse en el tiempo. En todo caso, lo habitual en estos casos es su resolución de forma amistosa, o mediante la solicitud de la retirada de la fotografía a la red social.
Adaya M.ª Esteban Ruiz, abogada experta en privacidad, IA y nuevas tecnologías, actualmente Senior Contracts Counsel en McKinsey y miembro, entre otras, de Women in a Legal World. Ganadora de la 1.ª edición de “The 111 Nova Talent List” (2021) en la vertical de servicios legales y del Premio Secciones de la Sección de Robótica del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (2022).