En la Unión Europea, rige el desorden a la hora de regular la gestación subrogada. Las posiciones de los Estados miembros son muy diferentes: algunos la prohíben, otros la toleran y son muy pocos los que cuentan con una legislación específica que la autorice, siempre con carácter altruista (ningún país de la UE permite la comercial). El resultado es una situación jurídica confusa que provoca problemas como los que están viviendo las 20 familias españolas atrapadas en Ucrania por la negativa de las autoridades consulares de España a tramitar la inscripción en el registro civil de sus bebés nacidos por gestación subrogada.
De momento, Bruselas no ha dado ningún paso para elaborar una normativa comunitaria que facilite el reconocimiento en toda la UE de los acuerdos de subrogación. La Eurocámara encargó un completo estudio comparativo sobre los regímenes de subrogación en los 28 países miembros. Su conclusión es que no hay ninguna tendencia legal clara a través de la UE, aunque todos los Estados miembros parecen estar de acuerdo en la necesidad del menor de disponer de unos padres legales y un estatus civil claramente definidos. Sin embargo, el informe no se ha traducido en ninguna iniciativa concreta.
Es más, el propio Parlamento Europeo pidió la prohibición general de la maternidad subrogada en una resolución aprobada en 2015. La Eurocámara "condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo", señalaba el texto.
Desde la asociación "Son Nuestros Hijos" defienden a las familias atrapadas
En una resolución posterior de 2016, el Parlamento circunscribe su condena a "la maternidad subrogada forzosa en la medida en que constituye una violación de los derechos de la mujer y de los menores". Apunta que la demanda "se ve impulsada por los países desarrollados a expensas de personas pobres y vulnerables procedentes, a menudo, de países en desarrollo", y pide a los Estados miembros que "analicen las implicaciones de sus políticas reproductivas restrictivas".
Pero tampoco se ha avanzado en este sentido: la legislación en derecho de familia sigue siendo competencia exclusiva de los Estados miembros.
¿Qué países la autorizan y cuáles la prohíben?
En estos momentos, la gestación subrogada (tanto la comercial como la altruista) está expresamente prohibida en casi una decena de países de la UE, entre ellos Austria, Francia, Alemania, Italia o España.
En otros Estados miembros, no existe legislación en la materia y se tolera en la práctica. Pero también en este caso hay muchas diferencias entre los Estados miembros. Por ejemplo, en Bélgica sólo hay cuatro clínicas de fertilidad que dan acceso a la subrogación altruista y siempre en condiciones muy estrictas: en la mayoría de los casos, se trata de mujeres que no tienen útero o a las que se les ha extirpado por alguna patología. Y se exige que la madre subrogada tenga algún tipo de relación con los padres futuros. A menudo se trata de una hermana o una amiga. Desde los años 90, apenas ha habido dos centenares de casos en Bélgica. Otros países sin regulación específica pero que toleran estas prácticas son Holanda, Irlanda o Dinamarca.
Finalmente, son muy pocos los Estados miembros que cuentan con una legislación específica que autoriza la maternidad subrogada de carácter altruista. Los pioneros fueron Reino Unido y Grecia, mientras que el último en sumarse ha sido Portugal, que aprobó su ley en 2016. Una norma también muy rígida que sólo permite el acceso a las parejas heterosexuales en las que la mujer sea estéril. El Tribunal Constitucional luso anuló varios puntos de esta ley en abril. Malta ultima también una norma para regular la gestación subrogada.
¿Qué pasa con los niños de padres europeos nacidos por gestación subrogada fuera de la UE?
La mayoría de los países de la UE que prohíben la gestación subrogada se niegan también, o ponen muchas trabas, a la hora de reconocer los acuerdos de subrogación y los certificados de nacimiento expedidos en países extracomunitarios, como Ucrania o Estados Unidos. Algunos casos han acabado incluso ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, que ha dictado dos sentencias importantes que son en parte contradictorias.
El primer fallo, de 2014, se refiere a un matrimonio francés que, ante sus problemas de infertilidad, decidió recurrir a la maternidad subrogada en California, donde esta técnica es legal (no así en Francia). Pero el consulado francés en Los Ángeles rehusó inscribir a los gemelos nacidos como hijos del matrimonio en el registro civil. El Tribunal de Derechos Humanos obligó a Francia a rectificar alegando que debía prevalecer el interés superior de los niños.
Sin embargo, en enero de 2017 publicó otra sentencia en sentido contrario que respaldaba la decisión de Italia de separar de sus padres a un bebé nacido en Rusia a través de un contrato de maternidad subrogada y dar su tutela a los servicios sociales. En este caso, el Tribunal alegó que se había demostrado que no había ningún vínculo biológico entre el niño y los demandantes. Además, avaló la competencia exclusiva del Estado italiano para reconocer un vínculo de filiación con el objetivo de proteger a los niños. Seis jueces publicaron un voto particular en el que reclamaban que se re reconociera la paternidad legal del matrimonio.
También el Tribunal de Justicia de la UE se ha pronunciado sobre la gestación subrogada, aunque sólo de manera colateral. Los magistrados de Luxemburgo dictaminaron en 2014 que, según la legislación comunitaria, las madres subrogantes no tienen derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción.