El decreto sobre la violencia de género y la patria potestad

En este verano recién clausurado, en donde los titulares periodísticos se los han llevado la exhumación de los restos de Franco (R. D.-ley 10/2018, de 24 de agosto) y la reforma de la Ley de Estabilidad Presupuestaria para quitar al Senado su capacidad de vetar la senda de déficit y, de esta forma, hacer un quiebro a la mayoría absoluta del Partido Popular en la Cámara Alta, como jurista, lo que más me ha llamado la atención, sin duda, ha sido el Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto.

La norma en cuestión regula aspectos tan sustantivos como son la acreditación de las situaciones de violencia de género mediante, entre otros, un informe de los servicios sociales elaborado por un Ayuntamiento, y la modificación, nada menos, que del artículo 156 del Código Civil para desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad. Esto es, por una parte, y con todos los respetos, equiparar un modesto informe de un servicio administrativo a una resolución judicial o a un informe del Ministerio Fiscal, pero, por otro lado -y este aspecto sí que resulta llamativo- es la primera vez que desde la Constitución Española (1978) se modifica el Código Civil vía Decreto ley. No es cuestión de, en este opúsculo, explicar el significado del Código Civil en nuestro ordenamiento jurídico, pero para los juristas no es una norma más del mismo, es nuestra auténtica norma de referencia.

Son dos aspectos verdaderamente llamativos que se regulen vía Decreto-ley y que el artículo 86 de la Constitución exige y somete a dos requisitos: El primero es que nos encontremos ante un supuesto “de extraordinaria y urgente necesidad”, y el segundo es que las disposiciones del Decreto en cuestión no pueden afectar a los derechos, deberes y libertades regulados en el Título I. Esto es, el Decreto es un instrumento normativo del que, por supuesto, es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes que se producen en nuestra sociedad, siempre, claro, que su utilización se realice bajo ciertas cautelas. Ahora, y en el plazo de treinta días desde su promulgación, el Decreto-ley debe ser sometido en el Congreso a debate y votación de totalidad, quien lo convalidará o derogará.

Nos debemos cuestionar si la norma en cuestión contiene elementos inconstitucionales. Pues creo, con todos los respetos, que sí. Y lo cierto es que en la comunidad jurídica existe una gran controversia. No es materia susceptible de ser regulada por esta vía normativa y tampoco, como veremos, concurre el requisito de “extraordinaria y urgente necesidad”. Y que el texto es posible reconducirlo parlamentariamente, también. El mismo artículo 86.3 de la Constitución, en el mencionado trámite de convalidación, permite tramitar el Decreto-ley como proyecto de ley. Ante materias tan sensibles como son la protección de los menores y de las mujeres, los debates e informes proporcionan seguridad jurídica. Uno de los pilares, recordemos, junto al imperio de la ley, de nuestro Estado de Derecho. Eso sí, en nuestra memoria legislativa siempre quedará como un estigma el intento de modificar el Código Civil, “norma de normas” en nuestro Derecho Privado, vía Decreto-ley.

Lo cierto es que si bien cuestiono el nuevo contenido del artículo 156 del Código Civil en el sentido de su modificación vía Decreto-ley, para nada discuto la nueva redacción dada al mismo. Me explico. El interés superior de los menores es un concepto jurídico indeterminado que implica que la protección del menor es siempre primordial, prioritaria y superior (Art. 2 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor). Los menores de edad son los protagonistas absolutos del nuevo Derecho de Familia. Por ello, en la situación de una sentencia condenatoria o “iniciado un procedimiento penal” (¡qué redacción más poco precisa!), contra uno de los progenitores por “haber atentado contra el otro progenitor” (sic), el que los hijos menores de los mismos reciban atención y asistencia psicológica en absoluto nos debamos rasgar las vestiduras -si se me permite la expresión- señalando que estamos cuestionando el propio ejercicio de la patria potestad. Sin perjuicio de que ya el artículo 154 del Código Civil (redacción dada por Ley 26/2015, de 28 de julio) contempla “la integridad física y mental” de los hijos al ejercer la patria potestad.

En esta circunstancia dramática de la violencia de género, la parte más débil, la más vulnerable, la más necesitada de protección son los menores, además de las propias mujeres, claro. Y la patria potestad, que se ejerce siempre en interés y beneficio de los hijos, porque los hijos menores en estas circunstancias excepcionales de vulnerabilidad reciban asistencia psicológica no significa el desmoronamiento de la institución.

Diferente, como decía, es si en la forma y en el fondo puede ser constitucionalmente utilizable la figura del Decreto-ley para modificar aspectos que están de lleno regulados en el Título I de la Constitución, “De los derechos y deberes fundamentales”. Ya desde la sentencia del Constitucional de 31 mayo 1982 se precisó por el Tribunal que, mientras se respeten los límites del artículo 86, la utilización del Decreto-ley se tiene que reputar como constitucionalmente lícita. Ergo, si no se respetan estos límites se reputará como inconstitucional. Y, desde luego, en los artículos 32 y 39 de nuestra Constitución es donde se contemplan las relaciones paterno-filiales, la familia y el ejercicio de la patria potestad. Esto es, están de lleno contemplados en el Título I de nuestra Constitución.

Normalmente, dictar estas disposiciones legislativas lo utiliza el Gobierno en casos de catástrofes naturales (el terremoto de Lorca, las inundaciones de la isla de el Hierro), o cuando si no se actúa se provoca un mal para el interés social (por ejemplo, la crisis de los controladores aéreos, RD 1611/2010, de 3 de diciembre). Esto es, la urgencia y la necesidad hay que deducirla de una pluralidad de elementos y es necesario que el Gobierno los acredite. No puede ni debe hacer un uso “abusivo y arbitrario” del mismo.

La Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 9/2018 justifica el mismo porque la protección de los menores, hijas e hijos de las mujeres víctimas de violencia de género, “exige una respuesta más urgente”. Sigue, el 63,6% de los hijos e hijas de mujeres que han sufrido violencia, han presenciado o escuchado ésta. Ya he dicho que proteger al menor es prioritario y que cualquier medida que se adopte debe ser en interés superior de los mismos. Y, además, siempre será bienvenida. Pero es que esta medida ya estaba prevista y no era necesario acordar modificar el Código Civil vía Decreto-ley y “tocar” para ello la institución de la patria potestad cuando estás vulnerando las exigencias del artículo 86 de la Constitución.

Mayor preocupación, si cabe, por afectar de forma directa a la seguridad jurídica, a la presunción de inocencia y, en definitiva, a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, es la modificación que el Real Decreto hace del artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Genero.

El precepto en cuestión determina la acreditación de una situación de violencia de género. Por decirlo claramente, “qué y quién es una víctima de violencia de género”, y, en consecuencia, “quién” es el causante de la misma, el agresor. Si hay una maltratada reconocida como tal, hay un maltratador.

Hasta ahora, su determinación era cuando había una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, o una orden de protección, y, “excepcionalmente”, era título de acreditación de esta situación “el informe del Ministerio Fiscal”. Su determinación estaba dentro, digamos, del ámbito jurisdiccional. Lo preocupantemente novedoso es que las situaciones de violencia de género también podrán acreditarse mediante “informes de los servicios sociales” de un Ayuntamiento. Porque, a partir de ahora, los municipios pueden ejercer como competencias propias actuaciones en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, que nunca está de más, claro, así como contra la violencia de género.

En consecuencia, estamos equiparando un proceso con todas garantías jurídicas, con ambas partes en situación de igualdad en cuanto a garantías procesales y asistencia letrada, a un informe administrativo de unos servicios sociales de un Ayuntamiento que en absoluto queda sometido a los principios jurídicos de contradicción y defensa. Y no olvidemos lo que he comentado: el reconocimiento de una mujer maltratada lleva implícito la existencia de un maltratador. Y, a su vez, para este maltratador, además del estigma social, claro, lleva inherente unas consecuencias en todos los órdenes de la vida muy, pero que muy importantes.

Bueno, el hecho cierto y evidente es que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género, así como es incuestionable que modificó multitud de leyes en el ámbito sanitario, laboral, penal, educativo, no entró lo necesario en el terreno del Derecho Privado. Y es inexcusable hacerlo, añado. Sí, pero con seguridad y garantías jurídicas.

Por tanto, si la modificación del precepto en cuestión puede estar vulnerando derechos constitucionales regulados en el Título I, el artículo 24 que regula la tutela judicial efectiva también es cuestionable, como en el supuesto anterior de modificación de la patria potestad (Art. 156), la interpretación de “En caso de extraordinaria y urgente necesidad”. Y en este punto el Real Decreto-ley 9/2018 se “descubre” absolutamente cuando dice que los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género se “diseñarán” por el Gobierno y las Comunidades Autónomas. Es decir, está dejando para un futuro la regulación de su contenido y el Constitucional interpreta que la urgente y extraordinaria necesidad no concurre cuando el propio Decreto-ley no modifica la situación jurídica existente en su misma regulación. Sería una contradicción con el uso del Decreto-ley (STC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 5).

Es lógico. ¿Cómo resulta tan urgente la situación a modificar y permite que se haga en una regulación futura sin concretar? La respuesta del Tribunal Constitucional es clara.

La justificación que el Decreto-ley utiliza para adoptar esta controvertida regulación es que es necesario ampliar la posibilidad de acreditar la condición de víctima a otros títulos que no sean judiciales porque hay un porcentaje muy importante de víctimas que no han denunciado previamente a su agresor. En concreto, señala que en 2017, de las 53 mujeres asesinadas, el 76,5 % (41 víctimas) no habían denunciado. En 2018 los datos son escalofriantes. E incuestionable, como las cifras aportadas, es que la no denuncia ni judicial, ni policial, ni ante los servicios asistenciales, de las mujeres que acaban siendo asesinadas es una constante.

La finalidad bienintencionada del Decreto-ley está fuera de toda duda. Eso es incuestionable. Ahora bien, la constitucionalidad del mismo sí que genera incertidumbre. Y así lo he expuesto. Si existe el reconocimiento de que una mujer es maltratada, es que existe un maltratador, y estamos colocando en el mismo plano un informe y una sentencia.

La certeza, por otra parte, de la persistencia de la violencia de género obliga a los poderes públicos a, en primer lugar, interpretar la misma como el principal atentado contra los derechos humanos de las mujeres y, en segundo lugar, seguir avanzando en el reconocimiento de derechos y en el desarrollo de las políticas públicas que sirvan para erradicar esta violencia machista en todas sus formas. Como en su día dijo el ex-ministro de Justicia, Juan-Fernando López Aguilar, e impulsor, precisamente, de la Ley de Violencia de Género, “Ninguna Ley está exenta de mejorar, tampoco la de Violencia de Género”.

Nos preparemos, pues, para asumir las consecuencias de las denuncias falsas, en su caso, como las de un “coste soportable”, en palabras del propio exministro. Después ya vendrá la declaración o no de la constitucionalidad del polémico Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto. El agostocretazo…

*** Martín Corera Izu es letrado de la Administración de Justicia, profesor del Master Abogacía UPNA y especialista en Derecho Registral.