La tímida propuesta sobre gestación subrogada (altruista) de Cs

Durante la pasada legislatura, en el mes de septiembre de 2017, el grupo parlamentario de Ciudadanos presentó la Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación. Aunque no es uno de los temas que marcó la campaña electoral ni está marcando la actual, en alguno de los debates electorales que ha tenido lugar hasta el momento ha sido tratado brevemente por algunos de los candidatos de ese mismo partido, así como por representantes del PSOE o Unidas Podemos como arma arrojadiza en aras de restar credibilidad a la pureza del feminismo del partido naranja. 

En España, mientras que la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida declara nulos de pleno derecho los contratos de subrogación, la Instrucción dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en 2010 y la nueva Instrucción emitida en 2019 por el mismo organismo, permitía la inscripción en nuestro país de la filiación derivada de un contrato de gestación por sustitución celebrado en el extranjero.

Estas instrucciones se han producido también en línea con la sentencia de 26 de junio de 2014 emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que declaró que la privación al menor de sus relaciones de filiación con sus padres comitentes (cuando uno de ellos guarda una relación genética con él) atenta contra sus derechos. Sin embargo, el Ministerio de Justicia español las dejó sin efecto el pasado mes de febrero.

Esta situación de incertidumbre ha provocado, entre otras cosas, que algunas de las familias que acuden a esta técnica de reproducción asistida en países como Ucrania tengan problemas a la hora de registrar a sus hijos en España, pese a que estos compartan el material genético con los padres comitentes (o al menos uno de ellos). Además, las trabas a la adopción, filiación y registro civil suponen una vulneración del interés superior del menor, reconocido por el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada por España) y el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tal y como recogen las sentencias del TEDH que señalaba al inicio.

Pese a que la mayoría de partidos políticos españoles se oponen a su regulación (tanto en su modalidad altruista como comercial), Ciudadanos se ha atrevido a dar un paso adelante en la introducción del debate en la agenda política y además con una posición más alineada con la defensa de la libertad individual que el resto. Aun así, hay una serie de aspectos problemáticos de la ley que estos propusieron e incluso contradictorios, que me gustaría comentar.

En primer lugar parte de la consideración de que existe un derecho “que les asiste a los progenitores subrogantes a gestar, por la intermediación de otra, para constituir una familia, y a las gestantes subrogadas, a facilitar la gestación a favor de los subrogantes” (artículo 1 de la proposición de ley). Sin embargo, la gestación por subrogación no debe ser legal porque constituya un derecho de los padres a tener hijos ni de las mujeres a facilitar la gestación de los hijos de aquellas personas que no pueden llevar a cabo un embarazo de forma natural, pues es complicado fundamentar el contenido de tal derecho, sino en la medida en que un adulto debe estar libre de cualquier tipo de coacción a la hora de ejercer su libertad de reproducirse.

Esa decisión debe surgir del acuerdo voluntario entre las partes (siempre que sean adultos y posean plena capacidad de obrar) y no debe suponer un daño a terceras personas. Este podría ser considerado en todo caso un derecho negativo: el derecho a la gestación por subrogación no constituye pues la obligación de ninguna mujer a gestar para terceras personas, ni de los poderes públicos o la sociedad a facilitar dicha gestación, pero sí el derecho de estas a que nadie se lo pueda impedir si así lo desean.

En segundo lugar la única modalidad recogida por dicha ley es la altruista (ver artículo 5 de la proposición): no podrá ser sujeto de contrato la gestación por subrogación que llevase aparejada una retribución económica. Dicha diferenciación parece deberse a dos motivos: en primer lugar, el miedo a que las mujeres que se presten como gestantes pertenezcan a los estratos socioeconómicos más bajos de la población o a minorías étnicas que se encuentren en una situación de mayor vulnerabilidad, y que por lo tanto los padres comitentes se aprovechen de dicha situación (concepción que alude a la posible introducción de incentivos perversos); y en segundo lugar a la consideración de que el dinero introduce una carga moral negativa en los intercambios entre individuos.

Sin embargo, esto presenta diversos problemas. En cuanto a los incentivos, la evidencia empírica disponible en países desarrollados nos muestra que el perfil de las mujeres gestantes para nada se corresponde con el que los abolicionistas intentan pintar, sino todo lo contrario: se trata de mujeres de entre 20 y 30 años, blancas, cristianas, casadas y con hijos, como se puede extraer de algunas de las investigaciones recogidas en el último informe publicado por el Instituto Juan de Mariana. Por otra parte, los argumentos semióticos o simbólicos (hacen referencia a los significados que atribuimos a distintos fenómenos sociales) no son universales porque parten de construcciones culturales en muchos casos arbitrarias y contingentes.

Por lo tanto, si una actividad nos parece éticamente aceptable porque no menoscaba derechos individuales ni atenta contra individuos especialmente vulnerables (menores o incapaces) provocándoles un daño, como parece que es el caso de Ciudadanos con la gestación por subrogación; la introducción de una compensación económica no hace que deje de serlo.

Por ende, la oposición a la compensación económica es una hipocresía. Más allá de que se permita para cubrir los gastos asociados al embarazo y sus posibles complicaciones, como por otra parte sucede ya con la donación de óvulos en España (ver artículo 5.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo). Y aunque no constituya vulneración de derechos, debemos también analizar si su regulación mejora las condiciones en las que esta práctica se lleva a cabo, sobre todo en lo que a la seguridad jurídica de las mujeres, pero también de los padres comitentes y el futuro bebé, se refiere. 

En la ley que analizamos, existen también sinsentidos relacionados con los requisitos exigidos a gestantes y padres comitentes. Por un lado se exige que quien acceda a esta técnica lo haga como último recurso, después de “haber agotado o ser incompatibles con las técnicas de reproducción humana asistida” (artículo 4.2 de la proposición). Pero si entendemos que no existe ningún problema ético con esta técnica de reproducción (y una vez más parece que es lo que se desprende del posicionamiento de este partido), no tiene mucho sentido reducir esta opción a una decisión en última instancia y a la aplicación únicamente en aquellos casos en los que se pruebe que la concepción no se ha podido llevar a cabo por otras vías (de forma natural o haciendo uso de la reproducción asistida, por ejemplo).

Asimismo, exige también que quien se preste a la gestación no pueda “tener vínculo de consanguinidad con el o los progenitores subrogantes” (artículo 4.3 de la proposición de ley). Otra vez más, si consideramos que la gestación por subrogación debe ser regulada, y si además las gestantes solo gestan y en ningún caso comparten material genético con el bebé, no tiene sentido limitar la capacidad de gestar a familiares (que probablemente sean más proclives a prestarse a ello por la relación de proximidad que puedan tener con los padres comitentes, sobre todo en la modalidad altruista). Para colmo, el incumplimiento de estos dos requisitos es considerado una infracción grave, a la cual se asocia una sanción de entre 10.001 y un millón de euros. 

Por último, si entramos en la diferenciación entre las condiciones exigidas a unos y otros observamos lo siguiente: mientras que a las mujeres gestantes se les exige “tener un buen estado de salud mental, y en particular, no haber sufrido episodios de depresión o desórdenes psíquicos”, “no tener antecedentes penales” y “no tener antecedentes de abuso de drogas o alcohol” (apartados f), h) e i) del artículo 7.1 de la proposición), a los comitentes tan solo se les exige que cuenten “con la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental asociada a la familia que pretende constituir (apartado d) del artículo 8.2). Una diferenciación que parece carecer de sentido y que estaría bien que los que han elaborado dicha ley, pudiesen explicar. 

En definitiva, se trata de una tímida ley que, aunque supone un paso en la buena dirección, no ataca con valentía la raíz de lo que debe ser el debate alrededor de la gestación subrogada: el derecho de las mujeres sobre su propio cuerpo y de los individuos a llevar a cabo contratos libres. 

Debemos dejar de lado la imposición de una moral personal al resto de la sociedad, fruto sobre todo de una concepción particular acerca de qué es lo éticamente correcto o cuál es el significado que transmite la introducción de dinero en las relaciones humanas y regular esta nueva práctica de reproducción asistida en un marco de libertad, derechos y garantías.

*** Irune Ariño es subdirectora del Instituto Juan de Mariana.