El Consejo de Ministros.
La degeneración del derecho
España ha sucumbido a la degeneración del Derecho. Hace mucho que España dejó de ser un Estado de derecho para quedar reducida a un Estado legal.
La mayor diferencia entre un Estado democrático y un Estado fascista no deriva de la exigencia de un Estado de derecho, que ambos los son, ni tampoco del recurso a la violencia legítima, a la que ambos recurren, sino, esencialmente, de la imposición institucional, y mediante el proceso normativo y el enjuiciamiento del caso controvertido, de una misma opinión pública: la ideología validada oficialmente.
La vicesecretaria general del PSOE y ministra de Hacienda, María Jesús Montero, en la sede de Ferraz.
El Estado total es un Estado democrático radicalmente homogeneizado (Leibholz). La misión de la ley, en estos casos, no es resolver conflictos de intereses (Ihering), ni la normación de la razón (Kant), sino la dictadura hegemónica del pensamiento único (Rüthers) elevada a nuevo orden jurídico.
El recurso para ello fue (es) fácil. Rellenar los conceptos jurídicos indeterminados con nuevos contenidos ideológicos, posibilitando el engarce directo del Derecho y la ideología.
La ley no es ya polivalencia razonada de la discusión, sino un potente instrumento jurídico de ideologización. El pensamiento jurídico institucional se consolida mediante seudoargumentos de apariencia científica. Y el desvarío jurídico se alcanza con quienes alzan su realidad como norma vinculante.
La ideología se eleva, entonces, a imperativo institucional.
España ha sucumbido a esta degeneración del Derecho. Hace mucho que España dejó de ser un Estado de derecho para quedar reducida a un Estado legal. El Derecho positivo como política cristalizada en una norma estatal ha sustituido al Derecho como fuente de legitimación de resolución de conflictos. La ley ya no tiene el fundamento del Derecho ni este, de la Justicia.
El único fundamento que tiene la ley es la oportunidad. La oportunidad política, vendida como trofeo de quienes dicen, por ejemplo, que la despenalización de la sedición es por el bien de la convivencia. No entienden que la convivencia necesita del Derecho y no al revés. Las cosas no se cambian porque haya amenaza de imponer las cosas por la fuerza. Precisamente para eso está el Derecho. Para enfrentarse a la amenaza de la fuerza. Sólo así se mantiene la convivencia. Lo otro no es convivencia, sino abdicación. Aunque se venda como un trofeo de bisutería.
La consecuencia es que el legislador que regula la Constitución Española está, pero no está el creador del Derecho general. Las leyes ordinarias han sucumbido a la propaganda ideológica. Simplemente se busca contentar a una parte del electorado.
"Las situaciones de injusticia que está provocando la ley del 'sí es sí' no sólo son producidas por un mal desarrollo técnico de la norma, sino por querer imponer la ley positiva al Derecho"
La ley ya es un producto de la mercadotecnia política. Ya no venden las promesas de grandes obras o construcciones. Lo que se vende políticamente son leyes. El gobernante estatal se enorgullece por haber aprobado una ley (como sea) a fin de poder dirigirse a su electorado y manifestarle que lo prometido está cumplido.
El hecho de que la norma se halle trufada de incoherencias, mala sistemática, repeticiones, conceptos jurídicos indeterminados, oscurantismos, mala sintaxis, términos no jurídicos, o palabras inventadas o desdobladas, no tiene la menor importancia con tal de que la norma incluya "la cultura ideológica" (utilizando la terminología de Zimmerman) que pretende divulgar el gobernante. La batalla ideológica se da en el BOE.
No hace falta mirar más allá. Las situaciones de injusticia que está provocando la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, no sólo son producidas por un mal desarrollo técnico de la norma, sino por querer imponer la ley positiva al Derecho.
El Derecho exige, no solo en el Derecho penal, que lo favorable tome preferencia sobre lo perjudicante. Ese es el orden. Y todo orden, también el orden jurídico, está ligado a conceptos normales concretos, que no pueden ser deducidos de normas generales.
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Por el contrario, las normas deben ser engendradas a partir de su propio orden y para su propio orden. Si la norma legal se desvincula de su orden, no sólo se hace inteligible, sino arbitraria.
Y a estas alturas y con la nueva jurisprudencia en la mano (véase la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2022, dictada en la llamada pieza específica del caso ERE) no es descabellado afirmar que cuando autoridades estatales aprueban normas legales a sabiendas de los perjuicios y las situaciones de injusticia que van a provocar por haber sido informadas previamente de ello, su arbitrariedad atraviesa el velo del único efecto de la inconstitucionalidad para eventualmente hacer aflorar el referido tipo penal.
Pero nada de eso ocurrirá, por supuesto. Ni yo lo deseo. Me conformaría, como ciudadano, con poseer el derecho a deponer al mal gobernante.
No me digan que este no es un bonito deseo.
*** Marcos Peña Molina es abogado y doctor en Derecho Administrativo.
