La retención del talento y los pactos contractuales

Es habitual que las empresas se preocupen tanto por la inversión en formación como por el desarrollo de la experiencia y conocimientos de las personas trabajadoras. Y ello no solo por el tiempo y la inversión que ello supone, sino porque temen la fuga de esas personas a otras compañías de la competencia. Es por ello que cada vez es más frecuente que las compañías se interesen en el modo de retener el talento en sus organizaciones.

Más allá de los sistemas de retribución variable, retribución flexible y retribución emocional de los que no hablaremos, que son excelentes herramientas para atraer y retener el talento, existen determinados pactos contractuales que se pueden formalizar con las personas trabajadoras para evitar que los conocimientos adquiridos acaben en empresas competidoras.

El primero de ellos es el pacto de permanencia que está regulado en el artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores. Se establece la obligación de la persona trabajadora de permanecer en su puesto de trabajo en caso de que la empresa le pague una especialización profesional. Se podrá pactar de mutuo acuerdo su permanencia como máximo de dos años, que en todo caso deberá ser proporcional a la formación impartida.

Si bien el precepto es sencillo, la jurisprudencia ha desarrollado ampliamente las condiciones bajo las cuales el pacto de permanencia es válido. Por un lado, se ha determinado que la especialización debe ser superior a la que se obtendría en el desempeño normal de un puesto de trabajo, y que suponga un enriquecimiento en su valor profesional. Esto es, debe ser una formación adicional a la ordinaria que el empresario debe ofrecer, y además debe tener entidad suficiente para que así pueda ser considerada (un curso de unos días no ha sido considerado como formación válida que justifique un pacto de permanencia).

Por otro lado, la jurisprudencia ha determinado que es necesario que la empresa pueda sufrir un perjuicio real con la baja de la persona trabajadora, y que así pueda ser acreditado en un eventual procedimiento judicial. Finalmente, se debe dejar constancia expresa de la indemnización por daños y perjuicios que la persona trabajadora deberá abonar a la empresa en caso de abandono anticipado a la finalización del pacto.

También es posible formalizar con las personas trabajadoras un pacto de no competencia postcontractual regulado en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de un pacto en el que, una vez finalizada la relación laboral, la persona trabajadora no podrá prestar servicios en otras empresas competidoras. Se trata de evitar que la empleadora se vea perjudicada al utilizarse los conocimientos y experiencia adquiridos en un determinado puesto de trabajo en beneficio de otras compañías del sector.

Para que sea válido, no podrá tener una duración superior a dos años, y la compañía deberá tener un efectivo interés industrial o comercial. Además, deberá estar adecuadamente retribuido, habiendo establecido la jurisprudencia que deberá compensar la restricción de la libre elección de profesión regulado en el artículo 35 de la Constitución Española.