La enmienda a la totalidad que el Partido Popular ha registrado contra la Ley de Amnistía ha generado todo tipo de opiniones. La propuesta de introducir en el Código Penal un delito de "deslealtad constitucional", que abre la puerta a la disolución de los partidos políticos que participen en una declaración de independencia o en la convocatoria de un referéndum ilegal, ha levantado suspicacias incluso en sectores conservadores. 

En el texto alternativo presentado contra la medida de gracia para los responsables del procés que prepara el Gobierno de Sánchez, los populares recuperan la tipificación penal para una convocatoria ilegal de referéndum. Se trata de un delito que introdujo el Gobierno de José María Aznar en 2002, que posteriormente suprimió Zapatero y que, en 2019, prometió restaurar... Pedro Sánchez. 

De las entrañas de aquel delito, si hay alguien para hablar con autoridad, ese es el eurodiputado popular Javier Zarzalejos (Bilbao, 1960). Lleva décadas siendo mano derecha de Aznar. Primero en el Gobierno, donde fue secretario general de la Presidencia; después, en la fundación Faes, donde ocupa el puesto de director.  

¿Por qué tipificó el Gobierno de Aznar en el Código Penal el delito de convocatoria ilegal de referéndum? 

Se vehiculó con el llamado Plan Ibarretxe. La iniciativa del entonces lehendakari de un nuevo estatuto político para el País Vasco, que no era de autonomía, era una especie de fórmula casi ni siquiera confederal.

Con la amenaza de Ibarretxe de convocar un referéndum, se vio que existía un vacío legal y que se debía perfilar con precisión ese delito. Tuvo suficiente eficacia disuasoria. Uno de los objetivos que tiene el Código Penal es disuadir, no solamente castigar. 

En aquel momento, el Gobierno de Aznar pactó aquel delito con el líder de la oposición, José Luis Rodríguez Zapatero. 

Eso es una constante: el PSOE siempre se jacta de apoyar al Gobierno cuando está en la oposición, y lo primero que hace cuando está en el Gobierno es cargarse las medidas que ha apoyado estando en la oposición. Ese es el doble juego que hace el PSOE. Lo hizo también con el pacto antiterrorista: mientras lo firmaban habían empezado a negociar con Otegi.

Da la impresión de que, cada vez que ha gobernado el PSOE, busca impunidad derogando delitos que, además, se refieren a la protección del orden constitucional: referéndum, sedición, rebaja de la malversación. Desde Zapatero, es una constante que cuando gobierna el PSOE siempre desmantela la protección jurídica del Estado.

De hecho, una de las primeras medidas que aprobó el Gobierno de Zapatero, a finales de 2004, fue la derogación del delito de convocatoria ilegal de referéndum. 

En el debate sobre la inhibición del delito, recuerdo que por parte del PP fue Ignacio Astarloa el portavoz, y por parte del PSOE era Álvaro Cuesta, que ahora es miembro del CGPJ. Repasando aquel debate, es muy curioso, porque Cuesta justificó la derogación del delito diciendo: "¿En qué cabeza cabe que se convoque un referéndum ilegal?".

"¿Qué pasaría ahora si se volviera a repetir el 'procés'? ¿Cómo habría que encajarlo sin la tipificación del referéndum ilegal y sin la sedición?"

Dijo que era un delito imposible y que a ver quién iba a estar tan loco en España como para convocar un referéndum. He releído varias veces ese debate, porque es muy revelador de hasta qué punto cuando las cosas se quieren retorcer, se consiguen retorcer. Aquello que parecía imposible, luego ha ocurrido.

¿Por qué no recuperó ese delito el Gobierno de Mariano Rajoy?

Es una pregunta que yo también me puedo hacer. Esencialmente, creo que fue porque no había consenso. De la misma manera que nosotros lo hicimos con el acuerdo del PSOE. Lo fundamental es que no había consenso con el PSOE, que es una especie de Guadiana que entra y sale según sus conveniencias.

El PP justifica su enmienda a la Ley de Amnistía en la "desprotección" del Estado ante un nuevo procés, especialmente por la derogación del delito de sedición. 

Lo mencionó el propio magistrado Llarena en su auto, que se había desmantelado la protección del orden constitucional y que quedaba el delito de rebelión en una contextura casi decimonónica, que exigía una violencia realmente callejera. Aunque la propia sentencia del procés reconoce que hubo violencia. 

En todo caso, es algo que todos los juristas solventes han planteado y que nos sitúa fuera de la tipificación de estos delitos en el ámbito de Europa. Todos los Estados, bajo diferentes determinaciones o definiciones, tienen protegido el orden constitucional. En el caso de España, con más razón. Porque el sistema no establece una democracia militante. 

Explíquese. 

No hay la garantía de otros países, en los que si no te adhieres a la Constitución no puedes participar en el juego político. En Francia, no puedes crear un partido monárquico, igual que en Italia. En Alemania no se puede crear un partido nacionalista-independentista, porque esos principios de integridad territorial, de unidad nacional, son principios que no solamente tienes que respetar, sino a los que te tienes que adherir.

¿Y cuál es el caso de España?

Una democracia en la que, en principio, cabe la revisión de la Constitución en el sentido máximo. Eso significa que tienes que tener una mayor protección penal del orden constitucional, porque tienes un terreno de juego mucho más amplio. Y está ocurriendo todo lo contrario: tenemos, por un lado, una democracia no militante y, al mismo tiempo, la desprotección de un orden constitucional prácticamente debilitado.

De modo que la cuestión sería: ¿qué pasaría ahora si se volviera a repetir el procés? ¿Cómo habría que encajarlo sin la tipificación del referéndum ilegal y sin la sedición, con un delito de desórdenes públicos agravados que ya el Supremo dijo que no es sustitutivo de la sedición? Nos encontramos realmente con un vacío legal deliberadamente creado que haría perfectamente posible un procés impune en este momento. Esto es una de las consecuencias más claras y que, sin duda, pagaremos.

En ese sentido, ¿cree que la solución pasa por la propuesta del PP con su delito de deslealtad constitucional? El apartado en el que plantea "disolver" partidos políticos ha despertado mucha polémica.

Primero, hay que recordar que sobre la base del Código Penal, en su momento, el juez Garzón, cuando era magistrado de la Audiencia Nacional, decretó la suspensión de actividades de Batasuna. La suspensión de actividades como medida cautelar. Eso no significa que todos los votantes de Batasuna sean terroristas, ni siquiera que todos los cargos de Batasuna fueran proetarras o instrumentos de la banda terrorista. 

De la misma manera que ahora cabe sentar en el banquillo a una compañía energética, a cualquier otra empresa, y eso no significa que todos los directivos de esa empresa sean delincuentes, ni que todos los accionistas sean delincuentes; sino que existe la suficiente implicación para que quienes tienen capacidad de decisión sobre esa organización incurran en una actividad ilegal.

El PP ha argumentado que el Código Penal ya recoge la disolución de los partidos, como personas jurídicas, en determinados supuestos. 

A mí me ha sorprendido bastante este escándalo. Se puede argumentar, desde el punto de vista jurídico, si está bien o mal planteado. Pero me parece evidente la existencia de un proceso sedicioso, que se emprendió con la decisión de toda la estructura y la jerarquía de un partido, como es ERC o en su momento Junts. Y que se puede plantear, naturalmente, la responsabilidad penal de un partido que se convierte en un vehículo de ilegalidad.

Pero, por ejemplo, ¿usted cree que un juez tendría que haber ordenado la disolución de ERC o Junts en 2017? En el procés, los que convocaron el referéndum y declararon la independencia fueron la Generalitat y el Parlament. 

Se podía haber contemplado la posibilidad de aplicar la Ley de Partidos, tal y como luego fue interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ojo, no perdamos esa interpretación; jurídicamente era posible. Pero la acción penal era más intensa y se refería a personas concretas. Entre disolver los partidos o disolver las instituciones, se aplicó el 155.

"Por qué vemos con naturalidad que si hay una compañía que se dedica a actividades ilegales por decisión de su dirección y queda disuelta, no pueda ocurrir con un partido"

Si de nuevo se plantea una situación en la que un partido con responsabilidad de gobierno asume como política de partido la convocatoria de un referéndum ilegal, que implica desobediencia al Supremo, a los jueces y tribunales, que implica infracción de los derechos de representación de los ciudadanos (como ocurrió en los famosos plenos del 6 y 7 de septiembre), es perfectamente planteable.

No sé por qué vemos con naturalidad que si hay una compañía que se dedica a actividades ilegales por decisión de su dirección y queda disuelta, no pueda ocurrir con un partido. Es algo que debe formar parte de la recuperación de la protección constitucional.

En estos días, ha dado la impresión de que el PP promovía la "ilegalización" de partidos políticos. 

Aquí no se penalizan ideologías, prueba de ello es que tenemos independentistas por todas partes. Cuando hablamos de partidos que son instrumentales de una actividad ilegal, tiene que ser algo que se asuma como el objeto social que tiene ese partido. No estamos hablando de recurrir a la disolución por nada. Me parece que, desde el punto de vista jurídico, es perfectamente planteable este debate. Y desde luego, pertinente.

ERC tiene una tradición golpista importante: dos golpes en la República y uno en la democracia. Vamos a ser serios con esto. Aquí a nadie se le pide que se adhiera a la Constitución, se le está pidiendo que respete la Constitución. Nadie pide que los de ERC se vuelvan patriotas españoles y novios de la muerte, lo que se les pide es que acepten la Constitución Española, sin más.

¿Por qué cree no se ha incluido a los dirigentes de los partidos entre los sujetos activos que pueden cometer los delitos de deslealtad constitucional? Los expertos consideran que, tal como está redactada la propuesta, hay una desconexión entre los sujetos activos que pueden incurrir en el citado delito y la responsabilidad penal del partido, al que se puede llegar a disolver sin que sus dirigentes hayan delinquido. 

Es una de las cuestiones que pueden estar abiertas. Pero la cuestión, en este momento, no es la mejora técnica que pueda tener un determinado redactado, sino cómo se restaura la protección del orden constitucional en materia penal, aprendiendo de la experiencia.

Hoy por hoy, la responsabilidad penal de las personas jurídicas está permitida y recuerdo el referente de Batasuna. De modo que no hace falta solamente la Ley de Partidos, referida a la exaltación de la violencia o al sometimiento de una organización terrorista. Estamos hablando de un quebranto muy grave del orden constitucional en términos de respeto.

El Código Penal incluye varias penas para las personas jurídicas. ¿Por qué se ha optado por la disolución, que puede afectar a los derechos de representación política, en vez de otras como multas o inhabilitación para obtener subvenciones?

De nuevo, es una cuestión de definición técnica. Hay que tener en cuenta que estamos hablando de supuestos delictivos de una enorme gravedad. Parece un poco raro que si hay un partido implicado en una estrategia de destrucción del orden constitucional, al final lo resolvamos con una multa. 

Luego, la cuestión general en todos los temas penales, es la prueba: en el ámbito penal está muy bien defender las cosas, pero donde te la juegas es en la prueba. Y llegar al Tribunal con el convencimiento de que no se trata de decisiones aisladas de dirigentes aventureros que se sirven de la organización, sino que es algo constitutivo que identifica a la organización política como tal, que hay un designio de intervenir en la ruptura del orden constitucional.

¿Qué le parece la reacción del Gobierno a la enmienda del PP? Dice que le sirve de "pegamento" con sus socios y que desvía el foco del debate de la amnistía. 

Lo primero, el debate de la amnistía no se va a tapar: va a estar ahí. En torno a la amnistía puede haber otros debates: el papel de las instituciones europeas, lo que puedan hacer los jueces, etcétera. El debate de la amnistía va a estar muy presente. 

"El sistema constitucional está inerme, con una mano delante y otra detrás, si mañana se produce otro 'procés'"

En segundo lugar, la idea de que el PP y el PSOE, en relación con ERC, Junts o Bildu, son intercambiables, me parece que es un argumento absurdo. No va a haber un pacto de gobierno nunca con ERC. Ni va a haber un pacto de gobierno nunca con Junts o con Bildu. Por tanto, el PP nunca ocupará, ni pretende ocupar, la misma posición con relación a esos socios que la que ocupa el PSOE. 

Pero es cierto que el Gobierno puede conseguir el cierre de filas de sus socios si el PP amenaza con disolverles.

El problema que tiene el PSOE, pensando en el largo plazo, es la reincidencia de los nacionalistas. Es que el procés no ha acabado. Se ha rehecho. El argumento es reversible: también ata más al PSOE con sus socios. Aquí pensamos que la servidumbre sólo viene de un lado y que Puigdemont y compañía no tienen mucha alternativa.

Sinceramente, creo que son argumentos autocomplacientes por parte del PSOE, porque tienen poco que ver con la realidad. El PP no es intercambiable con el PSOE en la relación con esos partidos y nunca lo será.

Entonces, ante los rumores de que dirigentes de la cúpula del PP se han reunido con el entorno de Puigdemont, ¿debería Feijóo aclarar que no habrá ningún tipo de diálogo con Junts? 

Es que creo que no hay margen. El argumento desde el PP es: ERC, Junts, Bildu, lo único que dicen es que van a hacer siempre todo lo posible para que no gobierne la derecha. Por lo que la idea de ser amables para que ERC nos deje gobernar es un absoluto sinsentido. 

En lo que están los independentistas es en una coalición estructural con el PSOE, es el "somos más" de Sánchez. Lo que no tiene sentido es que partidos que dicen que lo volverán a hacer, que quieren hablar de autodeterminación y que apoyan al PSOE, al final tenga el PP la inhibición de no dar un paso porque les puede sentar mal. 

El sistema constitucional está inerme, con una mano delante y otra detrás, si mañana se produce otro procés. Ya que Junts y ERC están en hacer todo lo posible para que el PP no gobierne, pues evidentemente el PP tiene las manos absolutamente libres para prepararse por si lo vuelven a hacer. Y si son gente tan escarmentada que no lo volverán a hacer, ningún problema. En el Código Penal hay infinidad de delitos tipificados que no nos molestan, porque vemos que tenemos pocas posibilidades de cometerlos.