La decisión del Tribunal de Schleswig-Holstein no sólo pone en riesgo la exigencia de responsabilidad a Puigdemont por el golpe de estado institucional que encabezó. También quiebra la confianza entre los jueces de la UE. Y para colmo favorece a los delincuentes.

Esta semana se ha ido abriendo paso en los ámbitos judiciales la idea, inicialmente descartada, de que el Tribunal Supremo no debería aceptar la entrega de Carles Puigdemont si la Justicia alemana impide que sea juzgado por rebelión, el más grave de los dos delitos por los que ha sido procesado.

La tesis de convertir a Puigdemont en el catalán errante, condenado a un eterno vagar por cualquiera de los países que escoja (excepto por aquellos que, a diferencia de lo que sorprendentemente ha hecho Alemania, consideren que tratar de romper el Estado en contra de la ley, con violencia y coacciones y burlando de forma reiterada los pronunciamientos de los tribunales merece como mínimo ser sometido a juicio), se considera preferible a aceptar una entrega que sólo permitiría juzgarle por un simple delito patrimonial. En el supuesto, claro es, de que la Justicia alemana tuviera a bien conceder generosamente la entrega del presunto delincuente por malversación de fondos públicos.

Que a 2.200 kilómetros de distancia un tribunal regional 'absuelva' de facto a Puigdemont del delito de rebelión, sin juicio y a la vista de los necesariamente limitados datos de una euroorden supone, consideran en el Tribunal Supremo, una insoportable falta de equidad en un banquillo en el que el jefe de filas afrontaría una acusación casi de chiste en comparación con la de sus exconsejeros.

Al final va a resultar que la opción de darse a la fuga, dejando tirada a su gente, va a ser sumamente beneficiosa. Éste es uno de los mensajes letales que envía a la cooperación judicial europea la decisión de la Audiencia Territorial de Schleswig-Holstein. Como ha explicado Daniel Sarmiento, uno de los juristas españoles que mejor conoce el Derecho de la Unión Europa (trabajó como letrado del Tribunal de Luxemburgo durante ocho años), el grado de escrutinio que la Justicia alemana ha aplicado a la euroorden emitida por el juez Llarena llevará, de consolidarse, a un "resultado problemático, pues en el momento en que una persona cometa en un Estado de la Unión un delito no enumerado en la lista del apartado 2 del artículo 4 de la Decisión Marco [se refiere a los 32 delitos excluidos de control de doble tipificación de los hechos], basta con que se dé a la fuga (en un espacio sin fronteras físicas) y encuentre refugio en un Estado de la Unión que no disponga de un delito idéntico (probablemente nunca serán idénticos), donde será juzgado sumariamente y con más posibilidades de ser absuelto que remitido al Estado de emisión".

En mi opinión, el fallo alemán puede resultar estimulante para los prófugos incluso si se trata de esos 32 delitos en los que la entrega debería ser automática al no tener que verificarse que están tipificados en el Estado que emite la euroorden y en el que la recibe. Como hemos publicado, el Tribunal de Schleswig-Holstein cuestiona también el cargo de malversación, y ello pese a aceptar que puede ser considerado un delito de corrupción y, por tanto, que está dentro del catálogo excluido del examen de la doble tipificación. Según los jueces alemanes, la orden de entrega de Llarena no contiene una descripción "suficiente" (sic) de las circunstancias en las que se cometió el delito, "no está claro" que las facturas libradas por la Generalitat para sufragar gastos del referéndum ilegal se pagaran y "tampoco se ha indicado si la mera asunción de los compromisos financieros para el referéndum sería punible".

En mi opinión, el fallo alemán puede resultar estimulante para los prófugos incluso si se trata de esos 32 delitos en los que la entrega debería ser automática

Si el juez que recibe una euroorden puede entrar a determinar si los hechos se describen de forma "suficiente" (la malversación), si concurren los elementos del tipo penal imputado y además lo hacen o no con "intensidad" (la violencia), si antes incluso de que acabe la instrucción ha de afirmarse por el juez que reclama la entrega que el hecho imputado se ha consumado o se ha cometido en grado de tentativa entonces la euroorden salta por los aires como mecanismo de cooperación judicial basado en el principio de confianza entre los tribunales de la Unión y en el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales. Especialmente en los casos en los que, como aquí ocurre, la euroorden se emite no para el cumplimiento de una condena ya impuesta sino para permitir el enjuiciamiento de unos hechos de una evidente gravedad.

La Decisión Marco de la Unión Europa que reguló la euroorden establece en su artículo 4.2 que "para los delitos distintos de los mencionados en el apartado 2 [los 32 delitos exentos de la comprobación de la doble tipificación], la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo". El tribunal alemán de Puigdemont no estaba obligado a verificar la doble incriminación del delito de rebelión, pero, entrando en ese examen, sí estaba obligado a que los elementos constitutivos del tipo penal no condicionaran por apreciaciones muy discutibles sobre su mayor o menor intensidad una decisión que viene a equivaler a un enjuiciamiento anticipado, con 'fallo absolutorio'.

No es de extrañar que en el Tribunal Supremo afirmen que "la euroorden está herida de muerte" y que la mirada ahora esté puesta en una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE. ¿Y si a final se convalida la resolución de Alemania? "Pues entonces diremos adiós a la cooperación judicial en Europa. Y a Puigdemont, que se lo queden".