Por qué la Justicia niega a Fran y Gonzalo una adopción en Tailandia por vientre de alquiler

La Audiencia de Barcelona ha denegado a un hombre, llamémosle Gonzalo para preservar su identidad, la posibilidad de adoptar a dos hijos menores de edad de su pareja, Fran (nombre ficticio), que fueron concebidos por maternidad subrogada o vientre de alquiler en Tailandia. 

La Justicia catalana se ha pronunciado en contra de dicha adopción y, respecto al núcleo de la situación, afirma que no consta acreditado que la madre gestante tuviera oportunidad de ser oída y su consentimiento fuera prestado con libertad y conocimiento de las circunstancias de la decisión para ella y sus hijos, por lo que, atendiendo al Código Civil catalán, no se han cumplido los requisitos para permitirla. 

El extenso auto de la Audiencia de Barcelona que deniega la adopción supone, a su vez, un importante documento respecto a la maternidad subrogada, uno de los temas de debate de nuestro tiempo. Aunque en este caso no se dilucidaba precisamente el contrato de gestación subrogada entre los implicados, era imposible pasarlo por alto, y en el auto se expone de la siguiente manera por qué una pareja española no puede acordar con una mujer extranjera un parto y traer a los niños después a España.

Los hechos

El 24 de febrero de 2017, Gonzalo, pareja del presunto padre biológico, presenta una demanda de Jurisdicción voluntaria interesando la adopción de dos niños nacidos en 2014 en Tailandia. Para ello, aporta un Acta de Nacimiento librada por el Servicio Consular de España en Bangkok en el que consta como padre Fran (su pareja) y S.A., mujer de nacionalidad tailandesa y soltera. Sin embargo, según el auto del juzgado de primera instancia que denegó la adopción, "los documentos no aparecen debidamente legalizados". El encargado de Asuntos Consulares no prejuzgó la veracidad del contenido de los documentos y aún así les dio un Visto Bueno, que no puede considerarse como válido a efectos de legalización de firma en nuestro país. 

El hombre también presentó un documento (traducción jurada) de un acuerdo de intenciones para un proceso de reproducción asistida por gestación por subrogación. En éste, la madre gestante renunciaba a los derechos paternales y maternales en beneficio del padre, que reconocía como Fran, y decía que es consciente de que el señor Gonzalo ha comenzado los trámites de adopción en España, otorgando su consentimiento. Los niños, ahora con tres años, están empadronados en el domicilio de Fran y Gonzalo desde 2015.

Gonzalo también presentó unas pruebas genéticas realizadas en Tailandia con carácter previo a la inscripción del nacimiento ante el Consulado español (sin traducción jurada ni están legalizados) y un informe de Análisis de Paternidad de la empresa española "Laboratorio Genómica" para acreditar la paternidad de Fran.

Con todos estos documentos como prueba, en noviembre de 2017 un juzgado de primera instancia les deniega la adopción y la Fiscalía también se opone a ésta. La decisión judicial que ahora recurren en apelación a la Audiencia de Barcelona decía que "la gestación subrogada es una práctica prohibida en nuestro país hasta el punto de que la Ley considera nulos los contratos realizados en otros países en los que la gestación subrogada es legal" y, respecto a la adopción, afirmaba que previamente a ésta, es necesario que se haya conseguido la filiación a favor del padre biológico.  

El consulado se equivocó

Aunque la Audiencia de Barcelona sólo tiene que resolver sobre la adopción, entra a valorar el asunto de la filiación y la inscripción de los menores porque fue el punto de partida de todo el asunto, y los niños están empadronados en España por un error, según la Audiencia, del Consulado español en Bangkok.

Fue una equivocación o falta de diligencia porque los menores nacen en Tailandia como consecuencia de un procedimiento de gestación subrogada por sustitución y la madre no es parte en el procedimiento ni han comparecido en el mismo.

La inscripción de nacimiento de un menor nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por el Tribunal competente en la que determine la filiación del nacido. En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación una certificación registral extranjera a la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante. Y sin embargo, así se hizo en el Consulado español en Tailandia.

Además, dice la Audiencia de Barcelona que, "por encima de todo, si un país como España dispone que la filiación se determina por el parto, deberá evitar que los niños sean separados de sus madres y velará porque sean cuidados por ellas". 

Así, dice el Tribunal catalán, la resolución debe ceñirse tanto a la Ley de Reproducción Asistida como a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que dice debe quedar garantizado el derecho a la integridad física y moral de la madre gestante. 

Por tanto, además de que el proceso de la gestación subrogada en el caso de estos padres no se ha ceñido a la norma, en cuanto a la adopción, que es lo que se ha dirimido y que rige el Código Civil Catalán, "la documentación extranjera aportada no cuenta con la correspondiente legalización y en cuanto a las pruebas genéticas supuestamente realizadas en Tailandia, tampoco se acompaña la traducción, lo que dificulta el exacto conocimiento de su contenido". 

Según el Código Civil Catalán, "se podrá adoptar a los hijos del cónyuge o persona con quien el adoptante convive en pareja estable y que en estos casos se requiere que la filiación no esté determinada legalmente respecto al otro progenitor o que éste haya muerto, haya sido privado de la potestad, esté sometido a causa de privación de potestad o haya dado su consentimiento".

Además, deberán expresarse las condiciones personales y domicilio de los progenitores, requisito que no se ha cumplido puesto que la madre ni consta ni ha comparecido.

Por último, la filiación en España corresponde por naturaleza a la madre a partir del nacimiento. Y ésta no podrá otorgar asentimiento ante la autoridad judicial hasta pasadas seis semanas del parto. Sin embargo, en este caso lo hizo a los tres días. 

Por todas estas razones, la Audiencia de Barcelona ha desestimado el recurso de apelación de la pareja adoptiva y ha dado la razón al juzgado de primera instancia y la Fiscalía que se opusieron el año pasado a la adopción. Una decisión ante la que no cabe interponer recurso alguno.