El Tribunal Constitucional ha aceptado pronunciarse sobre el caso de un joven que alega haber sufrido discriminación laboral por ser intersexual, término referido a las personas que no se perciben a sí mismas como identificadas con un solo género tradicional, masculino o femenino.
El recurso, que se dirige contra una resolución del Tribunal Supremo, ha sido admitido a trámite y avocado al pleno del TC, y dará al tribunal de garantías la oportunidad de pronunciarse por primera ver sobre el llamado tercer género.
Hasta ahora, en Europa sólo el Tribunal Constitucional alemán ha abordado este delicado asunto en una sentencia en la que, apelando al derecho constitucional a la protección de la personalidad, obligó a la Administración a permitir la inscripción en el registro de nacimientos de personas con un tercer género (ya sea como "intersexual" o "diverso"), además de las tradicionales inscripciones como género "femenino" o "masculino".
El recurrente ante el TC español es un ciudadano belga, Serge S., residente en Madrid, que en enero de 2013 fue contratado por una multinacional de servicios de ingeniería inicialmente para trabajar en las oficinas de la empresa en Wavre (Bélgica) durante un período de prueba de seis meses.
El joven, que tenía que tratar con clientes, acudía a trabajar unos días vistiendo pantalón y otros días vistiendo falda.
Según se declaró probado en el proceso judicial seguido tras su despido, en febrero de 2013 tuvo una entrevista con el director general de la empresa y con la directora de recursos humanos durante la que se le pidió que vistiera "de forma más correcta", aunque sin imponerle que llevara una indumentaria concreta.
La reunión vino motivada porque unos días antes el recurrente había acudido a trabajar con una ropa (un pantalón corto o una falda corta, no quedó determinado) que la responsable de recursos humanos consideró inapropiada. La directiva le pidió que volviera a su casa y se vistiera correctamente. Serge se ausentó y no regresó al lugar de trabajo ese día.
"No consta que en ninguna ocasión se le prohibiese vestir con falda", declaró probado el Juzgado de lo Social. Desde la reunión que tuvo lugar en febrero y hasta el cese del demandante en mayo no se produjo ningún otro incidente, "a pesar de que continuó yendo a trabajar ocasionalmente vistiendo falda".
Despedido
El 16 mayo 2013 se le comunicó que la empresa había decidido extinguir su contrato de trabajo por "no haber superado el período de prueba". La comunicación añadía que la empresa había acordado como medida graciable abonarle dentro de su liquidación una gratificación correspondiente a siete días de salario bruto.
El día 1 julio 2013 Serge demandó a la compañía solicitando que se declarara la nulidad del despido y se condenara a la multinacional a indemnizarle con 10.000 euros por daños materiales y 50.000 euros por daños morales.
Alegó que, aunque la directora de recursos humanos justificó el cese por motivos de reorganización de la empresa, había indicios para entender que sus superiores le estaban imponiendo unas formas de vestir discriminatorias, siendo su género la verdadera causa del despido.
También adujo que, ante una situación indiciaria de discriminación, se invierte la carga de la prueba y es la empresa la que ha de acreditar la inexistencia de vulneración del derecho fundamental, lo que no hizo.
Según su versión, con motivo de la visita del director general se le pidió que volviese a su domicilio para cambiarse la falda que vestía por un pantalón, y el director le dejó muy claro que no podía ir a trabajar con falda por ser un problema de imagen para la empresa.
El joven perdió en todas las instancias judiciales. No le dio la razón ni el juez de lo social ni el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que acogió la versión de la empresa de que se le pidió "que vistiera de forma más correcta, pero sin exigirle que llevase falda o pantalón".
El Tribunal consideró probados los motivos alegados por la empresa para la rescisión del contrato en el sentido de que el trabajador no se había adaptado bien a la estrategia de la compañía ni a las exigencias del trabajo en equipo y la multinacional no estaba satisfecha con la labor del demandante.
"La empresa ha justificado su decisión sobre la base de motivos ajenos a cualquier discriminación" y "consintió que usara falda, por lo que hemos de descartar que esta práctica y su condición de transgénero [sic] hayan sido la causa de su cese", concluyó el Tribunal Superior de Madrid.
Inadmisión en el TS
Serge no se conformó e interpuso un recurso de casación. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sin embargo, no lo admitió a trámite.
En un auto dictado el 11 de julio de 2019 con ponencia del magistrado Sebastián Moralo, el alto tribunal consideró que el recurso no cumplía el requisito de presentar otra sentencia de un Tribunal Superior o del propio Supremo contradictoria con la que se impugnaba.
El recurso ofrecía una sentencia de contraste en la que se había acreditado que la empresa impuso a una trabajadora la exigencia de ir maquillada, lo que determinó que la Sala apreciara una violación del derecho fundamental de la empleada a su propia imagen.
En el caso de Serge, sin embargo, "no resulta acreditado que la empresa impusiera una determinada forma de vestir, sino más bien todo lo contrario, ya que unos días acudía a trabajar vistiendo pantalón y otros vistiendo falda, y no consta que en ninguna ocasión se le prohibiese vestir con falda", señaló el Supremo.
Por otro lado, en la sentencia recurrida la controversia gira en torno a la existencia de discriminación por razón de orientación o identidad sexual, mientras que en la sentencia referencial el debate fue la violación del derecho fundamental a la propia imagen.
Tampoco estos argumentos han convencido a Serge, que ha acudido en amparo al Tribunal Constitucional. La ponente del asunto, una vez admitido a trámite, será la magistrada María Luisa Balaguer.