El anteproyecto de ley promovido por la ministra de Igualdad, Irene Montero, para regular los delitos sexuales sobre la base del consentimiento expreso -conocida como la 'ley de sólo el si es sí'- es cuestionado por los vocales del Consejo General del Poder Judicial ponentes de la propuesta de informe que debatirá el pleno del órgano de gobierno de los jueces.
La propuesta ha sido entregada este viernes al resto de los vocales para observaciones, tras ser aprobada con el acuerdo de los tres ponentes: Roser Bach, magistrada de la Sección de Apelación de Tribunal Superior de Cataluña y vocal a propuesta del PSOE; Juan Manuel Fernández, magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Navarra y vocal a propuesta del PP; y Pilar Sepúlveda, abogada y fundadora de la Asociación de Mujeres Víctimas de Agresiones Sexuales, vocal a propuesta del PSOE.
El anteproyecto del Ministerio de Igualdad considera punible todo acto de carácter sexual realizado sin libre consentimiento, sea en la forma de agresión o en la de abuso sexual, bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado.
Las propuesta de informe, a la que ha tenido acceso EL ESPAÑOL, señala que la introducción de una definición de consentimiento sexual "no responde a un mandato del Convenio de Estambul", en contra de lo que afirma del Departamento de Montero.
El convenio "no impone a los Estados parte una concreta definición del consentimiento sexual, sino que deja un margen de apreciación en este punto", señala. De él se desprende que los elementos esenciales del consentimiento sexual son la voluntariedad y el principio de contexto, "pero no contiene determinación alguna acerca de cuáles hayan de ser los medios necesarios para manifestar esa voluntad".
Por ello, se considera innecesaria la definición que el anteproyecto realiza en el sentido de que “se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes su voluntad expresa de participar en el acto”.
Los ponentes del CGPJ consideran que la cuestión problemática que plantea el consentimiento no es conceptual (qué deba entenderse por consentimiento) sino probatoria (cuándo existe o no consentimiento) y que las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la tipicidad, mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento definitorio del delito.
Inversión de la carga de la prueba
A su parecer, la definición que plantea el anteproyecto "determina un aparente desplazamiento de la carga probatoria, pues parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad".
De esta forma, añade, se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, "con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia".
Los ponentes afirman que la incorporación de una definición de consentimiento "no logrará evitar la victimización secundaria [las consecuencias negativas personales que representa haber denunciado el delito], pues hará girar los interrogatorios hacia el modo en que la víctima suele prestar consentimiento sexual para determinar el alcance de las «circunstancias concurrentes».
También consideran que la definición propuesta por Igualdad contiene elementos contradictorios al admitir en su primera parte que la manifestación de la voluntad pueda ser expresa o tácita y exigir en su inciso final que sea expresa.
"La manifestación de la voluntad puede ser expresa o tácita", explican. "La primera parte de la definición de consentimiento admite claramente ambas formas de manifestación; sin embargo, el inciso final exige que la voluntad de participar en el acto [sexual] sea expresa. Por ello, para eliminar la contradicción, el precepto debería referirse a la voluntad a secas, como por otra parte es la práctica del Código Penal cuando emplea este término", indica la propuesta de informe.
Otra seria objeción es que la nueva tipificación del delito de agresión sexual -que absorbe a los actuales abusos sexuales- incurre en "un defecto de protección, al resultar irrelevante para la norma penal el que la realización de cualquier acto que atente contra la libertad sexual sin el consentimiento de la persona se consiga mediante el empleo de la violencia o la intimidación o aprovechando la sorpresa o desentendiéndose de cerciorarse si el sujeto pasivo consiente positivamente o no".
Desprotección de las víctimas
Sostienen que la regulación del delito "debe desincentivar con una conminación penal más grave" aquellos comportamientos que también son más graves.
Por ello, la opción por el tratamiento unitario de todos los actos de ataque sexual "puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el autor del delito no tendrá mayores consecuencias si emplea un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor".
"Con el fin de evitar ese efecto desprotector", agrega, "sería necesario que se previera una modalidad agravada de agresión sexual cuando concurra un medio comisivo especialmente lesivo (claramente, violencia, amenazas), imponiendo la pena en su mitad superior".
Además del efecto de desprotección de las víctimas, también se incurre en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad. Aunque para evitarlo se incorpora en el anteproyecto un tipo atenuado facultativo que permite al juzgador imponer una pena menos grave en atención a la “menor entidad del hecho”, los ponentes creen que este concepto adolece de imprecisión y falta de taxatividad, dejando un amplísimo margen interpretativo que podría comprometer el principio constitucional de legalidad penal.
A su juicio, la opción más idónea sería configurar este precepto como un tipo autónomo atenuado que vincule la “menor entidad” al acto sexual y excluya su aplicación cuando concurran circunstancias como la violencia, la intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, el prevalimiento cuando el hecho delictivo se realiza sobre personas que se hallan privadas de sentido o abusando de su situación mental o que se realicen teniendo la víctima anulada por cualquier causa su voluntad.