La seria objeción del CGPJ que impedirá a Carmen Calvo cerrar la Fundación Franco: violaría derechos

El anteproyecto de Ley de Memoria Democrática que promueve la vicepresidenta primera del Gobierno, Carmen Calvo, contiene preceptos que pueden vulnerar las libertades de expresión e ideológica y el derecho de reunión, advierte la propuesta de informe del Consejo General del Poder Judicial sobre esa iniciativa legislativa.

El órgano de gobierno de los jueces se reunirá el próximo 7 de junio para debatir el proyecto de dictamen elaborado por los vocales Roser Bach y Wenceslao Olea. El presidente del CGPJ, Carlos Lesmes, designó a estos consejeros (propuestos por el PSOE y el PP, respectivamente) después de que los iniciales ponentes, Álvaro Cuesta y José Antonio Ballesteros, constataran discrepancias de envergadura que les impidieron presentar un texto conjunto.

Bach y Olea se han puesto de acuerdo en un dictamen que no cuestiona la iniciativa pero incluye objeciones relevantes sobre la posible incompatibilidad de varios preceptos con los derechos y libertades constitucionales.

Uno de ellos es el que establece que las fundaciones podrán ser extinguidas cuando "no persigan fines de interés general o realicen actividades contrarias al mismo".

"A estos efectos, se considera contrario al interés general la apología del franquismo o la incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas del golpe de Estado, de la guerra o del franquismo, por su condición de tales", añade el anteproyecto en una norma que tiene nombre y apellidos: la Fundación Francisco Franco.

Para los ponentes del informe, la causa de cierre de fundaciones consistente en no perseguir fines de interés general adolece de falta de taxatividad porque deja a la Administración un amplio margen de apreciación contrario a la seguridad jurídica.

Víctimas de todos los bandos

El dictamen admite que el legislador puede establecer limitaciones para proteger la dignidad de las víctimas, siempre que ello se haga con todas las que sufrieron violaciones de derechos humanos en el periodo histórico contemplado por la ley: desde el golpe de Estado del 18 de julio de 1936 a la promulgación de la Constitución española de 1978.

Para los redactores del informe, imponer el cierre de una fundación por apología del franquismo, sin establecer el requisito adicional de que esté menospreciando o humillando a las víctimas, supone censurar la manifestación de ideas sobre un régimen político contrario a los valores democráticos proclamados en la Constitución, pero cuya expresión ésta ampara.

Mencionan, a este respecto, la jurisprudencia del TC en el sentido de que «al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquier idea, por equivocada o peligrosa que pueda parecer, incluso las que ataquen al propio sistema democrático".

Por ello, consideran que ese precepto puede vulnerar el derecho a la libertad ideológica consagrada en la Constitución, que admite la expresión de todas las ideas que no comporten una incitación directa o indirecta al odio o a la violencia.

Otra de las normas cuestionadas es la referida a los "actos contrarios a la memoria democrática", en la que se tipifica como infracción administrativa "la realización de actos efectuados en público que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares, y supongan exaltación personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra o de la Dictadura, de sus dirigentes, participantes en el sistema represivo o de las organizaciones que sustentaron al régimen dictatorial".

Para los ponentes, debería quedar claramente excluido del ámbito de aplicación del precepto el ejercicio del derecho de reunión.

Argumentan que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el carácter pacífico de una reunión no se ve alterado por el hecho de que en ella se expresen ideas o se persigan objetivos que puedan ofender o molestar a otras personas o colectivos.

El TC ha declarado que «el contenido de las ideas o las reivindicaciones que pretenden expresarse y defenderse mediante el ejercicio del derecho de manifestación y concentración pública no puede ser sometido a controles de oportunidad política ni a juicios en los que se emplee como canon el sistema de valores que cimientan y dan cohesión al orden social en un momento histórico determinado», siempre que el contenido de los mensajes sea ilegal.

El dictamen propuesto al CGPJ sostiene que la exaltación o apología de hechos históricos, aunque sean dolorosos, reprobables o contrarios a los valores de la convivencia, constituye la manifestación de opiniones protegidas por la libertad de expresión.

A su juicio, es la dignidad de las víctimas la que se erige como límite del ejercicio de la libertad de expresión. Por ello, la ley puede considerar ilícitas aquellas las expresiones y conductas que, además de exaltación de determinados hechos o etapas de nuestra historia, entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares.

Pero el anteproyecto, en su actual redacción, consagra una "tutela asimétrica" de la dignidad de las víctimas y sus familiares al proteger únicamente a las que padecieron la represión del franquismo.

Además, el dictamen cuestiona que se acuda a la potestad administrativa sancionadora para tutelar bienes jurídicos de titularidad individual (dignidad) frente a ofensas entre particulares, sobre todo cuando ya existe una específica prohibición penal del llamado discurso del odio.

No a la Fiscalía de Sala

El documento también pone en entredicho la necesidad de crear una Fiscalía de Sala con competencias para «la investigación de los hechos que constituyan violaciones de Derecho Internacional de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario», y con funciones de "impulso de los procesos de búsqueda de las víctimas de los hechos investigados, en coordinación con los órganos de las distintas administraciones con competencias sobre esta materia, para lograr su debida identificación y localización».

Esa Fiscalía de Sala fue pedida por la fiscal general, Dolores Delgado, a la vicepresidenta Calvo y su creación también es cuestionada entre los fiscales. 

El documento de Bach y Olea se pregunta cuál va a ser el concreto papel de ese fiscal de Sala, dado que el Tribunal Supremo ha fijado una reiterada doctrina sobre la inviabilidad del proceso penal para la investigación de hechos vinculados con la guerra civil y la posguerra, hechos prescritos y cubiertos por la ley de amnistía.

Los ponentes consideran que la creación de una Fiscalía de Sala con ese contorno "no parece corresponderse con el carácter esencialmente administrativo de las medidas e instrumentos de protección de las víctimas contemplados en el anteproyecto de ley, por lo que el desempeño de las funciones constitucionales propias del Ministerio Público en ámbitos reservados a la actuación de las administraciones públicas no se revela como particularmente idóneo".