La amnistía a Puigdemont, en jaque si el Supremo aplica su doctrina sobre la malversación al 'procés'

Ese escenario se dibujó el mismo jueves, cuando trascendió el proyecto de informe que los cuatro fiscales de Sala encargados del 'procés' entregaron al fiscal general, Álvaro García Ortiz, y en el que consideran inaplicable la ley de amnistía al delito de malversación de los fondos públicos desviados al procés.

Éste es el cargo más grave en la causa que está en manos del Tribunal Supremo, una vez que el Gobierno de Sánchez eliminó la sedición del Código Penal, también para favorecer a estos mismos encausados.

La imputación de malversación justifica las órdenes de detención e ingreso en prisión que pesan sobre Carles Puigdemont y otros dos prófugos de la Justicia, los exconsejeros Antoni Comín y Lluis Puig.

Y a la malversación se anuda la pena de inhabilitación impuesta a Oriol Junqueras, Jordi Turull, Dolors Bassa y Raül Romeva, que el exministro de Justicia Juan Carlos Campo rechazó incluir en los indultos aprobados en junio de 2021.

Si la malversación no entrase en el ámbito de la amnistía, Junqueras estará inhabilitado hasta julio de 2031, Bassa hasta octubre de 2031 y Turull y Romeva hasta julio de 2030.

La cuestión no se circunscribe a la causa del procés en el Tribunal Supremo. La malversación es la principal acusación que se dirige contra Josep María Jové y Josep Lluis Salvadó, que fueron piezas claves del procés y están pendientes de ser juzgados por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC). Se enfrentan a una petición de pena por parte de la Fiscalía de siete y seis años y medio de cárcel, respectivamente, además de la inhabilitación.

El criterio del Tribunal Supremo sobre la interpretación de la ley de amnistía irradiará, con seguridad, al resto de los órganos judiciales que tramitan asuntos sobre el proceso independentista catalán, en los que están implicadas más 300 personas.

Los magistrados de la Sala Penal del alto tribunal aún no han celebrado una deliberación conjunta sobre la controvertida ley y no la mantendrán hasta que sea publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) y, por tanto, entre en vigor.

Pero las opciones que aparecen se reducen, en este momento, a tres. La primera, pasar por alto el concreto contenido normativo de los distintos preceptos y amnistiar, sin más, todos los delitos, archivando la causa.

Cuestión prejudicial

La segunda sería plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el caso de que se considerase que algunos de los preceptos de la ley —por ejemplo, los que hacen referencia a la malversación o al terrorismo— pueden ser contrarios al Derecho comunitario.

En este supuesto, la aplicación de la amnistía a los procedimientos del Supremo quedaría en suspenso y no podría acordarse todavía su archivo.

Pero sí entraría en juego el artículo 4 ("La suspensión del procedimiento penal por cualquier causa no impedirá el alzamiento de aquellas medidas cautelares que hubieran sido acordadas") y se dejarían sin efecto las órdenes de prisión y detención de Puigdemont, Comín y Puig. El expresidente catalán podría regresar a España sin temor a ser arrestado. 

La eventual existencia de dudas sobre la compatibilidad de la ley de amnistía con el Derecho de la UE impediría plantear una cuestión de inconstitucionalidad, por lo que ésta no se contempla.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece que, si un juez duda de la compatibilidad de una ley nacional con el Derecho de la Unión Europea, debe plantear primero la cuestión prejudicial ante el TJUE. Solo cuando el tribunal europeo haya descartado esa incompatibilidad cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Ello es así porque si el TJUE apreciase contradicción entre la ley nacional y el ordenamiento europeo, la primera sería inaplicable y, por tanto, tampoco cabría plantear sobre ella una cuestión de inconstitucionalidad.

Inaplicación

La tercera opción es la que los fiscales de Sala Consuelo Madrigal, Javier Zaragoza, Fidel Cadena y Jaime Moreno han puesto ya sobre la mesa.

En esta hipótesis, la ley de amnistía sería, sencillamente, inaplicada al delito de malversación.

La causa seguiría adelante contra Puigdemont, Comín y Puig y no se levantarían las medidas cautelares, por lo que seguirían vigentes las órdenes nacionales de detención e ingreso en prisión.

Por su parte, Junqueras, Turull, Bassa y Romeva tendrían que seguir cumpliendo sus penas de inhabilitación.

No sería preciso plantear la cuestión prejudicial europea ni la cuestión de inconstitucionalidad, ya que lo que sucedería es que, de acuerdo con la redacción definitiva que el legislador ha dado a la norma, los hechos declarados probados por el Tribunal Supremo no son amnistiables según la consolidada jurisprudencia existente sobre el delito de malversación.

Cambios de la malversación

La posibilidad de que la malversación del procés no entre en el ámbito de aplicación de la amnistía se abrió con los cambios introducidos en el texto en marzo, cuando la Comisión de Justicia elaboró su segundo dictamen.

La proposición de ley había sido tumbada por el 'no' de los diputados de Junts per Catalunya en el pleno del Congreso del 30 de enero anterior.

El texto volvió entonces a la Comisión de Justicia que, entre otras modificaciones, cambió sustancialmente lo relativo a la malversación.  

El primer dictamen había acogido en ese punto la redacción que figuraba en la proposición presentada por el PSOE el 13 de noviembre de 2023. 

En ésta se amnistiaban "los actos tipificados como (...) delitos de malversación dirigidos a financiar, sufragar o facilitar la realización de cualesquiera de las conductas descritas" (actos cometidos con la intención de reivindicar, promover o procurar la secesión o independencia de Cataluña y actos cometidos con la intención de convocar, promover o procurar la celebración de consultas independentistas).

El segundo dictamen acusó el impacto de una de las críticas formuladas por la Comisión de Venecia en el informe que este organismo del Consejo de Europa anticipó el 2 de marzo: "De acuerdo con las directrices de la Comisión de Venecia, se ha establecido una definición precisa y detallada para los actos susceptibles de ser amnistiados, con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley. Esto resulta crucial, en particular, al abordar los delitos de malversación, diferenciando claramente entre las acciones que pueden ser amnistiadas y los actos de corrupción, a los que no es aplicable tal medida", se añadió en la exposición de motivos.

"La presente norma especifica que sólo los actos de malversación dirigidos a los fines mencionados en la ley pueden acogerse a ella, excluyendo expresamente aquellos que implican un enriquecimiento personal o beneficio patrimonial", se especificó.

De este modo, en lugar de amnistiarse "los delitos de malversación" (primer dictamen), la norma pasó a indicar que "en todo caso, se entenderán comprendidos en este supuesto los actos tipificados como delitos de (...) malversación, únicamente cuando estén dirigidos a financiar, sufragar o facilitar la realización de cualesquiera de las conductas descritas, directamente o a través de cualquier entidad pública o privada, siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento (...)".

Ésta es la redacción final de la ley de amnistía aprobada el pasado jueves.

Fuentes jurídicas explican que el problema de la proposición de ley inicial era la posible incompatibilidad de la amnistía con el Derecho de la UE, muy estricto en la persecución de los actos de corrupción.

Pero el acotamiento de la norma a la malversación en la que no haya existido enriquecimiento personal o beneficio patrimonial puede haber sacado del ámbito de la amnistía el desvío de fondos públicos perpetrado por los responsables del proceso soberanista catalán.

"El Tribunal Supremo ha dicho muchas veces que obtienes un beneficio personal tanto si te metes el dinero público en el bolsillo como si no sacas el dinero de tu bolsillo —sino que lo detraes del erario público— para pagar gastos que ordenas sin competencia y que responden a fines ilegales. Esto fue lo que pasó en el procés", explican las fuentes consultadas.

Es la misma lógica por la que los líderes del procés están demandados por los gastos del referéndum del 1-O en el Tribunal de Cuentas: de ser condenados, tendrían que responder con su patrimonio personal, al no ser gastos lícitos que hubieran podido afrontarse con fondos públicos.

"El texto que han aprobado no sirve para la finalidad que se persigue. Con esa redacción no queda cubierta la malversación del procés, en la que hubo un indudable beneficio patrimonial: los gastos del 1-O no los pagaron sus promotores, cogieron dinero público para satisfacer sus intereses", opinan estas fuentes.

El informe propuesto por los fiscales de Sala lo explica de forma más técnica: el ánimo de lucro resulta apreciable en la medida en que se despojó a la Administración de unos fondos para atender obligaciones de pago que no beneficiaron a un servicio público sino a los autores del delito, "al igual que cuando se atribuye a la Administración una obligación de naturaleza particular y totalmente ajena a los intereses públicos que se gestionan", señalan.

La secretaría técnica del fiscal general está analizando ese borrador, que plantea un nuevo conflicto a Álvaro García Ortiz. Si respalda el documento, dejaría en agua de borrajas la amnistía que promueve el Gobierno que le nombró. Pero, si no lo hace, desencadenará un grave enfrentamiento con los fiscales de Sala y, peor aún, se arriesga a ser desautorizado —otra vez— por el Tribunal Supremo.