La Directiva 2011/16/UE, referida a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, deja libertad a cada Estado miembro para adoptar las medidas necesarias para exigir que los intermediarios presenten a las autoridades competentes la información que obre en su conocimiento, posesión o control en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, así como para dispensarles de esa obligación cuando con ella se vulnere el secreto profesional que tengan reconocido en su Derecho nacional.

En este último caso, los Estados miembros pueden exigir al intermediario que notifique sin demora sus obligaciones de comunicación de información a otros intermediarios y, cuando éstos no existan, al contribuyente interesado.

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En el caso español, esa obligación de notificación a otros intermediarios ha sido recogida en el artículo 45.4.b) del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

De acuerdo con ese precepto, los intermediarios que, por deber de secreto profesional, estén exentos de informar a la Administración tributaria de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal de sus clientes sí tendrán la obligación de comunicar dicha circunstancia a los otros intermediarios que intervengan en el mecanismo y al obligado tributario interesado.

El Tribunal Supremo ha suspendido cautelarmente el artículo 45.4.b) a petición de la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), que en 2021 presentó un recurso contra el Reglamento General.

Fallo del TJUE

La AEDAF invocó la sentencia dictada el pasado 30 de diciembre de 2022 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional belga, que dudó de la compatibilidad de la DAC 6 con los derechos a la vida privada y a un proceso equitativo.

El TJUE declaró la invalidez del precepto de la Directiva que establece la obligación de notificación a otros intermediarios.

El Tribunal encargado de velar por la primacía del Derecho de la UE argumentó que la obligación que establece la Directiva 2011/16/UE para el abogado intermediario (cuando éste, debido al secreto profesional al que está sujeto por el Derecho nacional, esté exento de la obligación de comunicar información) de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información a los demás intermediarios que no son sus clientes implica necesariamente que esos otros intermediarios adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario que lleva a cabo la notificación, de su apreciación de que el mecanismo en cuestión está sujeto a comunicación de información y de que ha sido consultado a este respecto.

Para el TJUE, en la medida en que esos otros intermediarios no tienen por qué tener necesariamente conocimiento de la identidad del abogado intermediario y del hecho de que éste ha sido consultado acerca del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, esa obligación de notificación supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes.

Además, esa obligación de notificación implica, indirectamente, otra injerencia en ese mismo derecho, que resulta de la divulgación a la Administración tributaria, por los terceros intermediarios que han recibido la notificación, de la identidad del abogado intermediario y de su consulta.

La sentencia del TJUE ha sido decisiva para que el Tribunal Supremo haya acordado ahora la medida cautelar que había negado anteriormente.

Sentencia trascendente

"Dicha sentencia tiene una trascendencia basilar respecto del resultado del recurso [presentado por AEDAF contra el Reglamento], considerando que se trastoca la apariencia de buen derecho del desarrollo reglamentario" de la Directiva, señala la Sala en una resolución.

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De aplicarse el artículo 45.4.b), añade el Supremo, "el cumplimiento de los intermediarios que gozan de secreto profesional sería imposible [de] reparar en cada supuesto en concreto en que se haya aplicado" si se produce una sentencia favorable al recurso.

"Ahora sí tenemos una declaración del TJUE invalidando un precepto de la Directiva (DAC 6) que atenta contra el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, viéndose afectado y, en su caso, vulnerado, un derecho de corte fundamental", indica la Sala.

"Ante ello los intereses públicos tributarios de lograr una buena información deben ceder ante los dignos de protección constitucional como derecho fundamental", concluye.