ERE: ¿qué puntos críticos deben cuidar las empresas en los despidos colectivos?

Los despidos son un tema que preocupa tanto a trabajadores, por las consecuencias para su economía personal y familiar, como a empresarios, que en muchas ocasiones ven en las reducciones de plantilla la única alternativa para recortar costes en estos momentos de enorme incertidumbre.

La crisis económica derivada de la pandemia del Covid-19 ha dejado muy “tocados” a algunos sectores estratégicos para la economía española, como el turismo o el comercio. Numerosas pymes y empresas familiares ven una salida en el recorte de la masa salarial de sus trabajadores.

¿Qué es lo más aconsejable para las empresas que necesitan reducir su número de empleados? Cada negocio tiene sus peculiaridades, por lo que lo más recomendable es pedir asesoramiento personalizado, con un abogado laboralista de confianza que realice un análisis legal pormenorizado de su situación. Sin embargo, hay algunos aspectos legales esenciales y críticos a los que se debe prestar especial atención.

En este contexto, marcado por la pandemia y por el confinamiento que vivimos en el primer semestre del año, lo primero y más importante es analizar si la empresa se acogió a un ERTE. Es decir, si realizó una suspensión de contrato o una reducción de jornada laboral que haya afectado a su plantilla. Y saber si esta medida estuvo motivada por razones de fuerza mayor o bien por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, conocidas como “causas ETOP”, por sus siglas.

Saber si el ERTE estuvo fundamentado en la fuerza mayor o en causas ETOP condicionará en gran medida la posibilidad de realizar despidos. Y esto porque, tal como está escrita la norma que regulaba la fuerza mayor, aquellas empresas que se hayan apoyado en esta causa para realizar un ERTE tendrán que devolver las exoneraciones de las cotizaciones de los trabajadores afectados por dicho ERTE. Una barbaridad desde el punto de vista de este abogado, pero así es como está redactada la norma.

Alternativa legal

¿Hay alguna alternativa legal? Sí. Y es que, aunque en un principio se decretó la imposibilidad de llevar a cabo despidos de trabajadores afectados por el ERTE durante un plazo de seis meses, hubo un cambio posterior que lo permitía por causas tasadas. Esto significa que es posible realizar un despido disciplinario o desvinculaciones por extinción de contrato temporal. Pero lo más relevante es que se abre la puerta a realizar despidos, siempre que se demuestre que esta medida evitará el concurso de acreedores. Esto deberá quedar debidamente motivado, con el mayor detalle posible, para no tener problemas con la Inspección del Trabajo.

Las empresas que no hayan realizado un ERTE por fuerza mayor se ahorrarán este paso previo, pero deben ser conscientes de que un ERE o despido colectivo es un procedimiento complejo que la autoridad laboral examina con lupa, sobre todo si no hay acuerdo. Y es previsible que aplique mano dura, dadas las circunstancias. Por ello, también es aconsejable analizar si antes del ERE es posible hacer un ERTE de suspensión de contrato o de reducción de jornada.

Si finalmente se opta por el ERE o despido colectivo (para ello se debe comprobar que se superan los umbrales establecidos por la ley), la planificación inicial es un paso fundamental e indispensable. La empresa debe contar con una estrategia de negociación para todo el procedimiento y esta debe quedar trazada antes de iniciar el periodo de consultas.

Para ello será necesario tener en cuenta el presupuesto de la empresa para hacer frente al abono de indemnizaciones, salarios y finiquitos, que será clave al plantear las distintas propuestas durante las negociaciones, que se tienen que desarrollar “de buena fe” y en un plazo de 15 días, si la empresa tiene menos de 50 trabajadores, o de 30 días, para las compañías que superen esa cifra.

La comisión negociadora estará integrada por representantes de la empresa y de los trabajadores. Pero, ¿qué ocurre si no hay miembros electos que representen a los trabajadores antes del ERE? Se deberá crear una comisión ad hoc antes de que comience el periodo de consultas, cumpliendo una serie de requisitos que establece la ley.

Memoria Explicativa

Además de comunicar a los representantes de los trabajadores el inicio del periodo de consultas, se deberá entregar la Memoria Explicativa, un documento complejo en cuya elaboración debe intervenir el abogado que asesora a la empresa. En él deben expresarse de forma clara las causas que motivan el ERE -económicas, técnicas, organizativas o de producción- y las medidas de acompañamiento y/o recolocación que proponga la empresa.

La Inspección del Trabajo debe estar al corriente de las negociaciones, tanto al comienzo como al final del periodo de consultas y citará a las partes a una reunión informativa, donde el mejor escenario será comparecer con un acuerdo. De no ser así, habrá que explicar por qué no se ha alcanzado dicho acuerdo y detallar las medidas que demuestren que la empresa ha puesto de su parte para lograrlo.

Por ello, durante el periodo de consultas se deberá levantar acta de las reuniones y de su contenido para que la autoridad laboral valore la “buena fe” de las partes. La estrategia en un ERE es importante: se deben hacer ofertas y contraofertas que tengan un impacto real, como medidas sociales de acompañamiento, planes de recolocación externa, convenios especiales con la Seguridad Social de los trabajadores mayores de 55 años despedidos, etc.

A continuación, se pondrán en marcha las medidas propuestas y consensuadas, tramitándose los despidos de forma individualizada y cumpliendo con lo establecido por el Estatuto de los Trabajadores. Y los trabajadores que hayan sido notificados de su extinción podrán, si así lo consideran, acudir a un abogado para iniciar las acciones legales que estimen oportunas, de acuerdo con su situación.

*** Luis Jiménez-Arellano es abogado y responsable de Derecho Laboral en el Bufete Mas y Calvet