Las dudas sobre la multa a Mediaset y Atresmedia que alargarán la lucha judicial más de cuatro años

En los próximos días la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia (CNMC) anunciará la multa a Mediaset y Atresmedia por un valor estimado de entre 40 y 45 millones de euros para cada cadena, por debajo de los 50 millones que se propuso inicialmente, y que busca acabar con las prácticas anticompetitivas, que considera el regulador han cometido las dos cadenas de televisión.

Este jueves se reunieron los miembros de la Sala de Regulación y Competencia para analizar el informe final y dar su aprobación definitiva, pero no se terminó la deliberación y se postergó la decisión para los próximos días. Las fuentes consultadas por este diario indican que algunos de los consejeros no terminan de verlo claro y pidieron más tiempo para aprobar un fallo en condiciones, considerando todos los elementos.

Unas dudas que diferentes técnicos que han tenido acceso al expediente y a su propuesta de fallo, consideran que no frenarían el proceso ni la multa propuesta por el equipo del presidente, José María Marín Quemada, pero que sí allanarían el camino a Mediaset y Atresmedia en la batalla judicial que comenzará nada más conocerse el fallo definitivo. Una batalla que se estima de al menos cuatro años, considerando los tiempos de apelación de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo.

Como ya ha publicado este periódico, la CNMC no ha logrado probar su tesis principal en este expediente, la de la colusión entre Atresmedia y Mediaset para pactar estrategias publicitarias. Esto ha llevado al regulador a consolidar un fallo en base a tres prácticas prohibidas por las leyes de Competencia: la existencia de una pauta única, el pago de extraprimas y la imposición de cuotas publicitarias a los anunciantes.

Pauta única y extraprimas

En este punto, las fuentes consultadas indican que la pauta única dejó de ser usada por Atresmedia nada más comenzar este proceso hace más de 18 meses y Mediaset ya solo la utiliza de forma secundaria. Nos referimos a los anuncios que se emiten al mismo tiempo en todos los canales en grupo y que se venden a las marcas en un paquete conjunto obligándoles a comprar espacios en los canales secundarios sin necesitarlos.

Estas mismas fuentes indican que estamos hablando de prácticas aprobadas y reguladas por la CNMC desde hace más de un lustro y que en el transcurso del expediente se han vuelto casi residuales. En el caso de las extraprimas -remuneración que paga un medio a las agencias para que decidan inversiones a su favor- indican que es una práctica que no existiría sin el beneplácito de las agencias de medios, las que nunca fueron consideradas en este expediente ni incluidas como investigadas.

Otro de los elementos que ha generado dudas en el proceso es la ausencia de 'contrafactual' en la instrucción. El contrafactual es un proceso mediante el cual el denunciante (en este caso la CNMC) debería demostrar de manera empírica escenarios posibles en los que la práctica cuestionada no se realiza. Es decir, hacer una estimación de cuál sería el impacto para el mercado de la publicidad si es que funcionase sin extraprimas, pauta única o imposición de cuotas y si efectivamente los canales pequeños podrían tener acceso a mayores ingresos publicitarios sin su existencia. 

Las fuentes consultadas indican que este contrafactual nunca se realizó en el expediente, lo que hace sospechar que si se hizo, no arrojó los resultados de mejora de la competitividad en el mercado publicitario que el regulador esperaba y que en definitiva justificaba su investigación por obstruir el acceso de terceros al mercado de la publicidad de la televisión en abierto. 

Delimitación del mercado

Otra de las claves que no termina de estar clara es la delimitación del mercado. En el expediente, la CNMC indica que Mediaset y Atresmedia funcionan en un mercado de televisión en abierto absolutamente impermeable, algo que no tiene mucho sentido en una realidad en la que las cadenas compiten por los anunciantes con los gigantes digitales como Google o Facebook, los diarios digitales o las propias cadenas de pago.

Si se hubiese abierto el campo de acción las cuotas de participación de mercado -de más del 40% de cada una de ellas en el caso de la televisión en abierto- el porcentaje de Mediaset y Atresmedia hubiese sido mucho menor en relación a toda la publicidad convencional en medios de comunicación y quizás no hubiese alcanzado los porcentajes mínimos para considerarse como un duopolio.

El informe de la CNMC tampoco incluye la inversión de las grandes cadenas de televisión en el mercado audiovisual, cercana a los 500 millones de euros. Por su parte, las televisiones que no acceden al mercado publicitario -según la CNMC por culpa de Mediaset y Atresmedia- solo invierten algunos millones. Un punto, que dicen los críticos a la resolución de Competencia, podría explicar la actual distribución del mercado.

Larga batalla judicial

Finalmente, se cuestiona que la CNMC vaya ahora aprobar una resolución para poner fin a las extraprimas, la pauta única y a la imposición de cuotas publicitarias a los canales, unos compromisos que hace seis meses ofrecieron las cadenas como parte de un procedimiento de terminación convencional que el propio regulador rechazó tajantemente. Es decir, ahora deberán realizar casi las mismas acciones que no fueron consideradas suficientes en este momento.

¿Qué significa esto? Las fuentes consultadas indican que todas estas dudas dan argumentos a las cadenas para plantear una larga batalla judicial. Desde los dos grupos han dicho insistentemente que lucharán e impugnarán hasta el último recurso la multa, incluyendo la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, dos instancias que tienen una media de resolución de entre dos y tres años cada una.

La CNMC pedirá que se cese de inmediato con las prácticas cuestionadas, pero dependiendo de sus recursos los canales de televisión podrían pedir medidas cautelares para evitar su ejecución inmediata y el pago de la multa. Un preludio para una batalla judicial que se antoja larga y en la que la imposición de la multa es solo el comienzo del camino.