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Los contratantes, no obstante, deben tener en cuenta que las condiciones que convengan no podrán ser contrarias a la ley, la moral y el orden público. El Tribunal Supremo ha clarificado si el impago del deudor faculta al acreedor a quedarse el bien dado en garantía.

En el supuesto enjuiciado se presentó demanda solicitando la condena a otorgar escritura pública de transmisión de propiedad de una vivienda que fue adquirida mediante un préstamo hipotecario. Los demandantes, que se constituyeron en fiadores solidarios del prestatario, reclaman la titularidad de la vivienda adquirida por éste en virtud del acuerdo alcanzado por ambas partes, documentado mediante un acta notarial de manifestaciones, en el que convinieron que si a consecuencia del impago total o parcial del crédito tuviesen que hacerse cargo de éste los referidos fiadores, el prestatario se comprometía a transmitirles la finca hipotecada. Lo cierto es que el prestatario dejó de abonar las cuotas del préstamo hipotecario, y la entidad bancaria exigió el cumplimiento de las mismas a los fiadores, habiendo abonado éstos a la fecha de la interposición de la demanda cuatro cuotas.

Desestimada que fue la demanda en primera instancia, contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación que fue estimado revocando la sentencia de primera instancia por entender que el acuerdo alcanzado constituye una obligación asumida libre y voluntariamente por el comprador de la vivienda. Pronunciamiento frente al que se interpuso por el prestatario-comprador recurso de casación ante el Tribunal Supremo. De este modo, como cuestión de fondo se plantea la validez de un compromiso obligacional del deudor hipotecario otorgado a los fiadores, en garantía de la indemnización que les pudiera corresponder por hacerse cargo del pago total o parcial de la deuda hipotecaria, teniendo en cuenta la prohibición de pacto comisorio que establece el artículo 1.859 del Código Civil.

Dicha prohibición impide que el acreedor verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa entregada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, o bien indirectamente mediante su disposición. En este sentido, señala el Tribunal Supremo, dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura. En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor.

Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde la configuración de la garantía atípica otorgada en favor de los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio que prohíbe la citada norma, que prevé a su nulidad absoluta. Circunstancia que necesariamente conlleva la estimación del recurso de casación interpuesto por el prestatario, la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso de apelación.