Maciej Szpunar, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), emitió sus esperadísimas conclusiones sobre el ‘caso IRPH’ el pasado martes. Cientos de miles de clientes y el sector bancario español estaban absolutamente pendientes de su pronunciamiento. Y la expectación no se vio defraudada… en ninguna de las partes, puesto que Szpunar ha dado motivos para la esperanza a los clientes, pero también a los bancos. 

Seis claves ayudan a entender mejor qué expuso el Abogado europeo y cómo queda ahora la situación.

1. Control judicial.

Es el principal motivo de optimismo para los clientes. En opinión de Szpunar, por muy oficial y por muy legal que sea el Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH), no queda fuera del cobijo de la Directiva europea 93/13 de cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores. Y por tanto debe ser sometido al control de los juzgados nacionales. “La cláusula controvertida está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y que el carácter potencialmente abusivo de esta cláusula contractual puede ser objeto de un control jurisdiccional”, indica. 

En concreto, el Abogado establece: “La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida del ámbito de aplicación de esta Directiva”. Y añade de manera clave: “El artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato, cuando esta última disposición no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional”. 

Como el citado artículo 4.2 de la Directiva no se ha traspuesto a la legislación española, el IRPH sí queda sometido al control judicial, precisa Szpunar, con lo que contradice la posición seguida por el Tribunal Supremo en 2017, que había establecido que “el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13”. De este modo, el Abogado General viene a decir que sí, que por su parte el IRPH es un caso abierto. 

Para los clientes es un motivo de esperanza porque significa que si el veredicto final confirma esta impresión, habrá ‘partido judicial’ con el ‘caso IRPH’. Y la sensación es que lo disputarán ‘en casa’. "Si los tribunales finalmente pueden valorar la transparencia de la comercialización de la cláusula IRPH, muy pocas entidades podrán demostrar que informaron correctamente, por lo que las cláusulas se declararán nulas y se expulsarán del contrato", sostiene Patricia Suárez, presidenta de Asufin (Asociación de Usuarios Financieros). 

2. Poco transparente y cálculo complejo

El segundo motivo de optimismo para los clientes tiene que ver con las dudas que el Abogado General manifiesta con respecto al propio IRPH y su uso por parte de las entidades en la comercialización de las hipotecas que lo tomaban como referencia, puesto que, desde su punto de vista, por su propia concepción puede ser utilizado de manera abusiva y poco transparente. En distintos pasajes de sus conclusiones señala que “[su] fórmula matemática de cálculo [del IRPH] resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio”. 

Para aclarar de qué modo debería haber actuado un banco para ofrecer el IRPH de manera transparente y correcta, señala dos cuestiones. En primer lugar, expone que “la información que el profesional debe facilitar al consumidor (…) [debe] ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice”. Y en segundo lugar, indica que “[el profesional debe] referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido”. 

Szpunar, por tanto, viene a decir que las entidades que no siguieron estos principios sí pudieron actuar de manera abusiva y poco transparente. Y en ese caso, ‘el partido’ lo ganarían los clientes. 

3. “Fácil para un consumidor medio”

Ahora bien, no todo lo que se recoge en las conclusiones da la ‘victoria’ a los clientes. Como precisa el propio Abogado, no se trata de una enmienda a la totalidad, sino que hay que ir ‘partido a partido’, ‘caso a caso’, y ahí se puede ganar. Pero también perder. 

Porque el Abogado también dice que “[el demandante] por una parte, tenía conocimiento del hecho de que el importe de los reembolsos que debía pagar era el resultado de la suma del IRPH Cajas más el diferencial y que, por otra parte, la información relativa al funcionamiento concreto del IRPH Cajas era accesible como consecuencia de su publicación en el Boletín Oficial del Estado”. E insiste: “El hecho de que el IRPH Cajas sea un índice de referencia oficial publicado en el Boletín Oficial del Estado permite presumir que a un consumidor medio le resulta relativamente fácil acceder a los sistemas de cálculo de los diferentes índices oficiales y comparar las diferentes opciones que ofrecen las entidades bancarias”. 

4. Informar no es asesorar

Otro matiz importante del Abogado consiste en la frontera que marca entre el deber del banco de informar con transparencia y la sensación de que también debe asesorar al cliente. No es lo mismo y esa labor de asesoramiento no es exigible dentro de los requisitos de transparencia. “Es importante no confundir la exigencia de transparencia de cláusulas contractuales impuesta por dicha Directiva, cuya finalidad es permitir al consumidor medio evaluar las consecuencias económicas de su préstamo, con la obligación de asesoramiento, que no recoge la citada Directiva”, observa Szpunar.

5. La entidad bancaria "cumplió la exigencia de transparencia"

“La entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13”, interpreta el Abogado General sobre el caso en cuestión que se elevó al TJUE. Matiza que le correspondería al juzgado comprobar y verificar todo el proceso que desembocó en la firma del contrato, pero, según su criterio, en este caso, la entidad actuó con transparencia. O dicho de otro modo, sí, para Maciej Szpunar hay ‘partido judicial’ con el IRPH, pero se puede ganar… y perder. 

6. A la espera del fallo final 

El Abogado General, por tanto, ha dado motivos para la esperanza de unos, los clientes, y otros, los bancos. Los dos bandos encuentran detalles, argumentos a los que aferrarse. Los primeros para pensar que recuperarán el dinero de más que han pagado por tener el IRPH como índice de referencia en sus hipotecas, los segundos para estimar que el impacto final de este asunto será menos fiero de lo que se temía y alejado, en cualquier caso, de las previsiones más extremas, que mencionaban un perjuicio de 44.000 e incluso 60.000 millones de euros. 

Pero unos y otros deben ser prudentes. Porque lo dicho por el Abogado no es vinculante. Suele marcar el camino de la sentencia final, es cierto, pero lo importante es este fallo definitivo, que correrá a cargo del TJUE y que deberá precisar si en efecto el IRPH queda dentro del ámbito de la Directiva europea y por tanto bajo control judicial, cuáles eran los requisitos de información y transparencia que debieron realizar las entidades y, si procede, cómo reparar los daños o perjuicios provocados a los clientes. ¿Cuándo lo hará público? Todo indica que a comienzos de 2020. 

Hasta entonces, todo son conjeturas, cábalas. Porque unos creen que ganarán el ‘partido’. Y los otros, también.