El sector de las finanzas es especialmente sensible a la revolución tecnológica que afrontamos en la actualidad. La aparición de las fintech ha supuesto y supone un importante reto a nivel jurídico, con múltiples implicaciones para reguladores, entidades y demás partícipes del sector. Buen ejemplo de los interrogantes que aún suscita esta nueva ola de servicios financieros con un marcado componente tecnológico son los servicios automatizados de carteras, comercialmente designados como roboadvisors. 

Estos servicios, más allá de matices y variantes, se caracterizan por la gestión de una cartera en la que, una vez parametrizados aspectos como el objetivo perseguido o la exposición al riesgo deseada, se diversifica su contenido a través de sistemas automáticos o algorítmicos, que pueden ser reajustados o ponderados en función de las circunstancias cambiantes.

Los principales atractivos que ofrecería este modelo de servicio radicarían en la posibilidad de un seguimiento on-line continuo, la eficiencia que puede aportar un algoritmo frente a los sesgos o errores valorativos en los que puede incurrir un gestor físico y, muy especialmente, la reducción de los costes de gestión que permite el acceso a servicios de inversión a particulares que no pueden asumir el coste que conllevan los gestores de carteras tradicionales. Pero lo cierto es que el roboadvisor tampoco está exento de problemas. Recientemente, Bloomberg se hacía eco de las complicaciones a las que se estaba enfrentando un inversor a la hora de exigir responsabilidades por las importantes pérdidas originadas por un sistema algorítmico basado en inteligencia artificial, y las dudas surgidas sobre contra quién habría de dirigirse la reclamación.

Así, estos servicios, si bien tuvieron su aparición en el mercado estadounidense y es allí donde cuentan con mayor implantación, no han pasado inadvertidos en Europa, donde a finales de 2018 ya gestionaban más de 14.000 millones en activos (el doble que en 2017) y contaban con más de 900.000 clientes. En España numerosas entidades han pasado a ofrecer este tipo de servicio; por ejemplo, Openbank ofrece un sistema automatizado de cartera, basado en herramientas automatizadas revisadas -al menos- mensualmente por un comité. En su web, es posible realizar simulaciones a partir del capital a invertir (el mínimo son 500 euros) y de un perfil a escoger (“conservador”, “dinámico”, “arriesgado”…). Y, este mismo mes, Popcoin (Bankinter) anunciaba la comercialización de planes de pensiones “low cost” compuestos por ETF y gestionados a través de un sistema roboadvisor. 

Este crecimiento en el mercado español y europeo se ha traducido en que, tanto la CNMV como ESMA hayan abordado la regulación de este tipo de servicio en los últimos meses.

"La CNMV aclara que la automatización del sistema de gestión no comporta una diferencia a efectos de la información que debe ser provista al inversor ni supone exención alguna en cuanto a las normas de conducta aplicables"

La CNMV, en sus Preguntas y Respuestas dirigidas a empresas fintech publicado el pasado 12 de marzo, ya trató la necesidad de autorización y registro de las empresas que ofrezcan servicios automatizados de carteras (apartado 4.1), distinguiendo entre dos posibilidades: en primer lugar, la CNMV plantea el supuesto de una entidad que ofrezca un servicio de asesoramiento que se limite al diseño de una cartera cuyos activos se diversifican mediante el empleo de mecanismos automáticos, debiendo ser otra ESI -con potestad para ello- la que proceda a su constitución. Para el desempeño de esta labor de asesoramiento, bastará que la entidad se constituya como EAF.

Por el contrario, cuando la gestión automatizada implique, además del diseño, la constitución de una cartera por cuenta del cliente, la empresa está realizando una gestión discrecional de la misma, actividad para la que como mínimo ha de constituirse como sociedad gestora de carteras. En cualquier caso, la CNMV aclara que la automatización del sistema de gestión no comporta una diferencia a efectos de la información que debe ser provista al inversor ni supone exención alguna en cuanto a las normas de conducta aplicables para el servicio concreto, ya sea asesoramiento o gestión discrecional, debiéndose realizar la debida evaluación mediante el preceptivo test de idoneidad. 

Esta información que ha de ser trasladada desde la entidad que ofrezca el servicio ha sido delimitada por ESMA, que en su 'Guidelines on certain aspects of the MiFID II suitability requirements', publicado el pasado 6 de noviembre, además de subrayar cuestiones como la importancia de trasladar al cliente si la composición de la cartera se configura solo en base al test de idoneidad o si se emplean algún método adicional, especificaba que la entidad que emplee servicios automatizados debe explicar de forma muy clara al cliente cuál es el grado de intervención humana en el servicio, así como indicarle cómo y cuándo puede, durante la ejecución del contrato, solicitar la intervención de una persona física. 

"El atractivo económico de los roboadvisors anticipa un aumento de su demanda y comercialización; pero la menor o inexistente intermediación entre cliente y entidad exigirá unos estándares de diligencia muy elevados a las entidades"

A la hora de evaluar la idoneidad del servicio, ESMA pone de relieve la necesidad, dada la ausencia de interacción entre cliente y empleados físicos de la entidad, de realizar un estudio especialmente minucioso de los conocimientos y objetivos del cliente, incluyendo además, en vista de la falta de intermediación directa, preguntas que permitan apreciar una sobrestimación por parte del inversor de sus propios conocimientos y experiencia.

ESMA no se limita en dicho documento a circunscribir qué información debe trasladar una entidad que comercialice productos de esta índole al inversor. La entidad también debería de garantizar que el sistema automatizado se adecúe a los objetivos y a la exposición del riesgo que se pretendan. Para ello, el documento recomienda a las empresas que delimiten de forma clara el propósito y naturaleza de cada sistema o algoritmo, y que, para garantizar que la tendencia del sistema se mantenga fiel a su objetivo inicial, así como para garantizar que no incurren en errores o en infracción de cualquier disposición normativa, realicen una labor de monitorización y comprobación del mismo, disponiendo los protocolos que resulten necesarios.

En definitiva, el atractivo económico de los sistemas automatizados de gestión anticipa un aumento de su demanda y comercialización; pero la menor -o en algunos casos, inexistente- intermediación entre cliente y entidad, exigirá de unos estándares de diligencia muy elevados a las entidades, tanto durante el proceso de contratación como en el diseño y mantenimiento del sistema automatizado.

* Por Guillermo Setién, abogado de Gabeiras & Asociados