Los ERTE y el 'Romance del prisionero' (del Gobierno)

Recuerdo aquellos meses de estado de alarma y confinamiento, donde la "creatividad" legislativa del Gobierno iba de la mano de una completa ausencia de línea estratégica para abordar las exigencias del momento.

Decía el Romance del prisionero "que por mayo era, por mayo". Y era por mayo, cuando advertíamos en este mismo foro del riesgo de articular medidas laborales cortoplacistas y más encaminadas a maquillar tasas de desempleo que a materializarse como verdaderas herramientas de ayuda. El error de prohibir, por sistema, el despido.

Desde ese primer momento, el Gobierno quiso hacer ver que el problema era coyuntural y, por tanto, la solución de los ERTEs era la adecuada. Sin alternativas. Entendemos que era la adecuada a sus intereses, con el egoísta y torpe objetivo de pretender trasladar la idea de un escenario de desempleo artificialmente coyuntural.

Actualmente, vemos cómo aquella coyuntura que supuso la irrupción de la pandemia en todos los planos de nuestra sociedad, ha provocado daños en muchos sectores y modelos de negocio que no se pueden tildar de coyunturales. Toda vez que ya se mide en períodos de tiempo anuales la capacidad de recuperación de los mismos, tenemos que afrontar la realidad y llamar a las cosas por su nombre. Estamos ante situaciones adversas de naturaleza estructural, las cuales requieren la posibilidad por parte de los empresarios de adoptar medidas en consonancia.

Volviendo a aquella primavera pasada, multitud de empresas (acertada o desacertadamente) se lanzaron a aplicar ERTEs. Inicialmente, aquellas empresas que aplicaron un ERTE por fuerza mayor, al exonerarse porcentajes de cotización a la Seguridad Social, se vieron imposibilitadas en el futuro para acometer despidos.

Posteriormente, también los ERTEs basados en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, al poderse aplicar dichas exoneraciones en la cotización. Todo ello a riesgo de tener que devolver la totalidad de las exoneraciones (con recargo), aunque el despido sólo fuese uno.

La otra derivada de la salvaguarda del empleo se produjo a través de una imprecisa regulación mediante la cual se establecía como medida extraordinaria para la protección del empleo, el hecho de no entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo las causas de despido que tuvieran vinculación con la Covid-19.

Esto ha generado, además, pronunciamientos judiciales dispares, donde algún juzgado ha resuelto que un despido fundado en dichas causas merece la calificación de nulo, mientras otros juzgados han resuelto que es improcedente.

Este escenario normativo es el que sigue vigente, pese a lo vetusta que empieza a ser la coyuntura. Desde hace semanas, los empresarios empiezan a poner en marcha, o al menos lo valoran, medidas de naturaleza estructural. Es decir, despidos.

Desde hace semanas, los empresarios empiezan a poner en marcha, o al menos lo valoran, medidas de naturaleza estructural. Es decir, despidos

Aquí encontramos dos grandes bloques de dificultades para las empresas. Quienes aplicaron un ERTE y se beneficiaron de las exoneraciones en las cuotas de Seguridad Social y quienes no lo hicieron por entender que era una medida que maquillaba un problema, pero no sólo no daba respuesta al mismo, sino que lo hacía más notable.

Los primeros, deben esperar al transcurso de los seis meses, a contar desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiéndose por tal aquella reincorporación parcial de la plantilla o parcial de la jornada de los inicialmente afectados o transcurridos seis meses desde la entrada en vigor de aquella normativa.

Es, por tanto, en este mes de noviembre donde decae el efecto temporal de aquel compromiso para la salvaguarda del empleo. Ojo, para aquellos que no siguiesen el camino de las prórrogas de sus ERTEs vigentes, quienes ven prorrogada su condena por un período de otros seis meses.

Pero también aquellos que no aplicaron nunca un ERTE, posiblemente de manera acertada, se encuentran con el gran obstáculo de tener que desvincular la incuestionable la realidad estructural de su situación adversa a las causas vinculadas a la Covid-19, que artificialmente se siguen imponiendo como una coyuntura.

Para este segundo bloque de empresarios, la misión de desvincular el nexo causal es una dificultad añadida, que no una imposibilidad manifiesta. Hemos tenido la oportunidad de participar en varios procesos de despido colectivo donde dicho ejercicio se ha articulado y ha prosperado.

Seamos (todos) honestos y aceptemos la realidad que vivimos. Aceptemos lo estructural de gran parte de las realidades adversas que atraviesan las empresas. Si no, recordaremos que antaño teníamos multitud de empresas que irán desapareciendo.

Teníamos una herramienta para poder abordar problemas estructurales que un gobierno, como en el Romance del prisionero, a modo de "ballestero, mátómela…dele Dios mal galardón".

*** Ignacio Moratilla es socio Laboral en Lexpal Abogados.