Paradojas y parajodas (sic) de la justicia penal

“De ninguna manera es derecho todo lo que es ‘útil al pueblo’, sino que en último término sólo es útil al pueblo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurídica y tiende a la justicia” (Gustav Radbruch. Relativismo y derecho).

Pese al título –la errata es del genial Cabrera Infante–, advierto que lo único que pretendo con esta tribuna es invitar a la reflexión sobre lo que desde hace tiempo y en especial durante las últimas y frenéticas semanas está sucediendo en determinados asuntos judiciales relacionados con la corrupción –el denominado caso Lezo es el más reciente– y que produce en el ciudadano común y corriente, al menos en mí, cierto estupor y rechazo. Desde el privilegiado emplazamiento del estrado de la abogacía, a bote pronto, me permito ofrecer una especie de repertorio de principios procesales y anomalías detectadas en algunas causas penales, aunque, a decir verdad, hay supuestos concretos en los que, por su gravedad, bien podría cambiar anomalías por perversiones. Comienzo.

1. Vaya por delante, a modo de premisa, que considero injusta la acusación general de que todos o la mayoría de los políticos son corruptos. No es verdad. Son muchos los que actúan por generosidad y no por ánimo de lucro y tampoco es cierto que los partidos sean un semillero de delincuentes, aunque se me ocurre si acaso no sería útil que en cada sede se instalaran mecanismos para detectar a quienes se acerquen a él con intenciones aviesas.

Más. El hombre público ha de ser ejemplar y quien no lo es deja en cueros a quien lo nombró para el cargo y, lo que es mucho peor, al pueblo que lo votó. El político también es responsable por omisiones o negligencias cometidas in eligendo o in vigilando.

El todo vale quebró por su base hace años, creer lo contrario es aceptar la teoría de que el fin justifica los medios

2. Dicho lo cual, en relación a esos procesos absurdamente rotulados como Operaciones o Casos –el Lezo que acabo de citar, la Púnica, el Gürtel, el Pokémon y otros–, naturalmente que es obligado investigarlos, pero ese deber no puede empañarse con la eclosión de malas prácticas. Hay que apostar por una claridad condicionada, esto es, servida poco a poco y sin pausa. Téngase presente que cuando la justicia pierde su frialdad, deviene en venganza, cosa tan indeseable como la ilegalidad a la que, con la ley en la mano y llegado el caso, hay que castigar.

3. Nadie duda, pues, de que hay que perseguir al corrupto, pero la caza o montería, que también suele darse, tiene sus normas y hay juzgados donde con frecuencia se confunden las lindes que distinguen lo válido, de lo que no vale; lo plausible de lo deleznable. El todo vale quebró por su base hace años y en buena ley moral, creer lo contrario conduce a aceptar la siempre peligrosa teoría de que el fin justifica los medios. La eficacia en la persecución y la severidad deben ser compatibles con el respeto y parece mentira que a algunos no les entre en la cabeza que también los delincuentes tienen derechos fundamentales, hasta el punto de que muchos se han proclamado pensando en ellos.

4. Algo tan indiscutible como el que nadie puede ser tenido por culpable de un delito hasta que un tribunal lo declare y que no hay delincuentes presuntos, sino delincuentes convictos o, en su caso, inocentes amparados por la presunción de inocencia, es despreciado a menudo. La regla de que los indicios sumariales no son pruebas mientras no sean debatidos en juicio oral y público ha prescrito para algunas de nuestras señorías y la incapacidad de examinar la injerencia en un derecho fundamental con la necesaria distancia psicológica, les lleva a comportarse como juez y parte.

La figura del juez encargado de salvaguardar los derechos del imputado se adultera un día sí y otro también

5. No se trata de poner en duda la honradez profesional de nadie, pero sí de decir que vivimos una época de barra libre procesal donde se despachan y consumen extravagancias procesales sin cabida en el modelo de proceso penal constitucional. La figura del juez encargado de salvaguardar los derechos del imputado, denunciado, querellado, investigado, acusado, procesado o como quiera llamársele, se adultera un día sí y otro también, al convertirse en una variedad del antiguo inquisidor real que pierde la imparcialidad en aras al buen fin de sus indagaciones y pesquisas.

6. Quizá fuera esto lo que Cayetana Álvarez de Toledo denunciaba en su espléndido artículo del pasado 1 de mayo en el diario El Mundo, al sostener que, a la espera de conocer el auto en cuestión, la decisión del juez Velasco en el caso Lezo de colocar micrófonos ocultos en el despacho de quien fue presidente de la Comunidad de Madrid, era una medida de tal calibre –más restrictiva aún de los derechos fundamentales que un pinchazo telefónico– que requería una especial justificación –lo que se conoce por “motivación reforzada”– y que este tipo de actuaciones no puede ser “como tender una red en el mar, a ver qué se pesca”, para añadir, a renglón seguido, que “tampoco los fiscales acaban de encontrar su sitio en esta nueva España justiciera… y muchos de ellos han confundido la búsqueda de la verdad con la búsqueda de la culpabilidad”. Y si de hacer memoria se trata, quién no recuerda la grabación de las conversaciones en prisión entre el abogado y su cliente acordada en el caso Gürtel por el juez instructor y que, afortunadamente, el Tribunal Supremo censuró severamente y declaró delictiva esa práctica tan viciosa.

Hay que reivindicar, por tanto, la figura del auténtico juez protector de los derechos básicos del proceso y, en sentido opuesto, desterrar la del juez de instrucción vicario de los funcionarios policiales, verdaderos artífices de la instrucción y de sus resultados. Dígase lo que se diga, las causas consideradas “complejas” no las instruye el juez, sino que llegan precocinadas por la policía con el limitado filtro crítico del Ministerio Fiscal.

El interés del público y la libertad de expresión deben ceder ante la necesidad de no alterar el rumbo de la Justicia

7. No menor síntoma de la deriva de nuestro proceso penal es la frivolidad con la que, en ocasiones, se aplica la prisión preventiva, a pesar de ser una auténtica pena anticipada y no obstante ordenar la ley que sólo se decrete en casos de absoluta necesidad, de forma provisional y proporcionada al fin perseguido. No digamos cuando se usa como elemento coactivo para lograr confesiones, delaciones o pactos o de los agravios comparativos en “prisiones preventivas para unos y no para otros”, pese a la identidad de los supuestos y condiciones. El principio de igualdad ante la ley y ante los tribunales es un dogma hermético que ha de discurrir por cauces ajenos a la utilidad o a la conveniencia. La justicia no admite distingos y cuando estos se producen la confianza en los jueces se resiente, chirría y cruje.

8. En el catálogo de revisiones, es hora de plantearse una modificación del ejercicio de la acción popular. Nacida como contrapeso a una hipotética falta de celo del Ministerio Fiscal y, salvo honrosas excepciones, se ha convertido en un tiovivo de personajes variopintos impulsados por afanes de notoriedad, cuando no, que también sucede, por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo, sin que el juez, sea porque no sabe, sea porque no quiere, evite o ponga fin al abuso.

9. La violación sistemática del secreto de las actuaciones y que actúa como cámara la blindada del proceso penal en su fase de instrucción, es otro de los males endémicos de la justicia penal. Un sumario o un procedimiento judicial, por más que se convierta en un secreto a voces, no puede ser la base de un juicio periodístico y a priori condenatorio, sin que se resquebrajen los cimientos del Estado de Derecho. El interés del público y la libertad de expresión deben ceder ante la necesidad de no alterar el rumbo de la Justicia. El principio de publicidad del artículo 120.1. de la Constitución ha degenerado en situaciones de bulla y griterío, de las que es culpable también determinada prensa que sigue los asuntos penales con indiscretas y temerarias imprudencias. En los casos con “tirón popular” hay medios que se lanzan, sin más, a pronunciar sus personales veredictos, asociando la imagen del imputado –sobre todo si es presentado con esposas– a la de un criminal camino del cadalso.

Es necesario que los jueces protejan el secreto sumarial; que lleguen al fondo de sus indagaciones sin dilaciones

Ante este problema, si las filtraciones proceden de “fuentes judiciales o de fiscalía o próximas al tribunal”, ningún sentido tiene mantener el sigilo y el juez ha de levantarlo y permitir que las partes personadas accedan a las diligencias para evitar la indefensión. Si lo aparecido en los medios de comunicación sólo fuera aparentemente judicial, en ese caso hay que corregir lo que sin duda constituye un desafuero.

Llegado a este punto, sólo me resta hacer una breve consideración sobre qué hacer para poner fin al presente estado de cosas que he descrito y aconseja no estar callado. Quienes llevan años y años ejerciendo su oficio en la jurisdicción penal jamás podían figurarse que se viera cumplido el terrible diagnóstico del jurista alemán Günther Jakobs cuando pronosticó que a través de una concepción del Derecho y del proceso penal que llamaba “Derecho penal del enemigo”, el Derecho penal civilizado que tanto costó conquistar terminaría reconvertido en un nuevo Derecho penal autoritario.

Se ha dicho una y mil veces que los principios y más si son constitucionales, no se discuten. Declaro lo que el sentido común me dice. Que la justicia tiene que recuperar su autonomía respecto a la política; que los jueces instructores han de procurar ser escrupulosos en grado sumo, porque los escrúpulos propios son garantías ajenas; que es necesario que esos mismos jueces guarden y protejan con el máximo celo el secreto sumarial; que lleguen al fondo de sus indagaciones, sí, pero que cuanto antes, sin dilaciones indebidas, concluyan la fase de instrucción y pueda celebrarse el correspondiente juicio oral y público.

Me parece que no es mucho pedir. Hagamos frente a la regresión neoinquisitiva del proceso penal.

***Javier Gómez de Liaño es abogado, magistrado en excedencia y consejero de EL ESPAÑOL.