¿Respalda el Tribunal Constitucional la amnistía, como sostienen sus partidarios?

Sorprende que ahora se abandone el análisis directo de la Constitución de 1978 y se pasa a analizar lo que ha dicho el Tribunal Constitucional sobre una ley de 1977, y habrá quien piense que es una huida hacia delante de quien está perdiendo el debate; pero yo no lo diré para no juzgar intenciones y para diferenciarme de ciertos partidarios de la constitucionalidad de la amnistía que entre argumento y argumento deslizan alguna descalificación que otra a los adversarios.

Carles Puigdemont y la vicepresidenta Yolanda Díaz, el pasado septiembre en Bruselas. Yves Herman Reuters

Simplemente diré que la aplicación de la doctrina del Constitucional sobre la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía a una probable ley de amnistía de 2023 no debe ser tan clara y automática como ahora se pretende cuando nada menos que un fiscal del Tribunal Supremo, Álvaro Redondo Hermida, publicó el mes pasado un artículo en el que concluía: "La doctrina constante del Tribunal Constitucional sostiene que la adopción de una nueva Ley de Amnistía, posterior a la actualmente vigente de 1977, resultaría contraria a nuestra actual Constitución".

Pero, como no es propio de mi carácter aceptar argumentos de autoridad sin más, voy a repasar esas sentencias para pensar por mí mismo. Si he entendido bien, el argumento de los favorables a la posibilidad de la amnistía (con juristas de tanto prestigio como Juan Antonio Xiol y Eugenio Gay), la disposición derogatoria de la Constitución supondría que, si la amnistía en abstracto fuera inconstitucional, el Tribunal Constitucional tendría que haber declarado la inconstitucionalidad sobrevenida de la Ley 46/1977.

El argumento por sí solo no es convincente, ya que el Tribunal Constitucional ha matizado mucho los efectos de la disposición derogatoria de la Constitución declarando (ya desde sus primeras sentencias) que "la promulgación de la Constitución no ha roto la continuidad del orden jurídico preconstitucional más que con respecto a aquellas normas que no puedan ser interpretadas de conformidad con la Constitución" (STC 32/1981, de 28 de julio, expresamente reiterada en la STC 76/1986, que es una de las que se cita a favor de la constitucionalidad de la amnistía).

Más todavía: "Para que opere la derogación, la disconformidad con la Constitución solo podrá declararse cuando su incompatibilidad con la norma suprema resulte indudable por ser imposible interpretarla conforme con la Constitución" (STC 1/1982, de 28 de enero). ¿Y una ley de amnistía preconstitucional que buscaba paliar los efectos de una dictadura y la reconciliación entre españoles no puede ser interpretada según la Constitución?

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Vayamos a las sentencias concretas, que analizaré por orden cronológico, tanto por claridad expositiva como para dificultarme a mí mismo mezclar frases de varias sentencias que de alguna forma pueden distorsionar la opinión del Tribunal.

La primera sentencia que se cita como respaldo del Constitucional a una futura ley de amnistía es la 63/1983, de 20 de julio, que trata un recurso de amparo de la Asociación de Aviadores de la República, que pretendía que a las personas que se hubieran incorporado al Ejército republicano después del 18 de julio de 1936 se les aplicara la amnistía en la misma medida que a los funcionarios civiles, de tal forma que se les reconocieran los nombramientos realizados por el Gobierno de la República y las consecuencias económicas derivadas de ellos.

El pleito para nada gira alrededor de si la amnistía de 1977 había sido derogada por la Constitución, sino sobre si la distinción entre civiles y militares que la ley estableció era compatible con la Constitución (que el supremo intérprete concluirá que sí).

A pesar de ello, los favorables a considerar que en esta sentencia se respalda una futura ley del olvido entresacan de ella tres afirmaciones: a) "la amnistía es un instituto fundado en la clemencia y un ejercicio del derecho de gracia" (sic: no añade del artículo 62 de la CE o afirmación similar); b) "para ciertos expertos solo comporta la extinción de la pena, para algunos implica la extinción del delito e incluso de la norma anterior"; y c) "la legislación sobre la amnistía ha de conciliarse con el principio de igualdad pues es algo que se asienta firmemente en el valor igualdad".

"¿Qué razón de justicia hay para amnistiar por la proclamación ilegal de la independencia en contra del ordenamiento democrático desde las instituciones creadas por la Constitución?"

No veo que, de estas tres citas (todas referidas a la legislación sobre amnistía previa a la Constitución), se deduzca que también sería constitucional una ley posterior porque definir cualquier institución jurídica no supone considerar que la Constitución la admita, lo mismo que aplicar la igualdad en la interpretación de una ley previa a la Constitución no nos dice mucho sobre la admisibilidad futura del contenido de una ley cualquiera.

Si sigo leyendo por mi cuenta y riesgo esta STC 63/1983, más bien puedo encontrar alguna afirmación que nos permitiría llegar a la conclusión contraria: "La amnistía responde así (en el caso de las disposiciones que hemos citado) a una razón de justicia, como exigencia derivada de la negación de las consecuencias de un Derecho anterior". Si la amnistía debe responder a una razón de justicia, ¿qué razón de justicia hay para amnistiar a los condenados e investigados por el acto de proclamación ilegal de la independencia de Cataluña en contra del ordenamiento democrático español desde las instituciones creadas por la Constitución? ¿Y cuál sería el Derecho anterior que ahora no se admite?

Las repuestas de filosofía jurídica son tan claras que prefiero hacer una afirmación menos evidente sobre la "democracia avanzada" que establece nuestra Constitución: antes del 23J ni el PSOE ni Sumar encontraron razón alguna para llevar la amnistía en su programa electoral.

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La siguiente sentencia que se usa para ilustrar el respaldo del Constitucional a la posibilidad de una ley de amnistía en 2023 es la 76/1986, de 9 de junio. Se trata de un recurso de inconstitucionalidad contra las leyes del País Vasco 11/1983, de 22 de junio, sobre derechos profesionales y pasivos del personal que prestó sus servicios a la Administración Autónoma del País Vasco, y 8/1985, de 23 de octubre, que complementa la anterior.

¿Contienen esas leyes algún tipo de amnistía? Si así lo fuera, tendríamos que señalar que el Constitucional admite una ley de amnistía posterior a 1978, dado que consideró que las dos leyes eran constitucionales. Pero, sorprendentemente, las leyes no tratan de amnistiar a nadie sino de "atribuir una serie de derechos económicos, pasivos y profesionales a un círculo de destinatarios caracterizado por haber prestado servicios a la Administración vasca desde el 7 de octubre de 1936 al 6 de enero de 1978".

Es más, en la sentencia encontramos una frase que nos demuestra que el Constitucional, al hablar de la amnistía, está refiriéndose siempre a terminar con las injusticias del franquismo: "Sobre este presupuesto operará la amnistía extinguiendo la responsabilidad, según unos (el delito o la falta, según otros), para hacer desaparecer, con fundamento en una idea de justicia, las consecuencias de un Derecho anterior, que se repudian al constituirse un orden político nuevo, basado en principios opuestos a los que motivaron la tacha de ilicitud de aquellas actividades".

Frente a eso, solo el voluntarismo exacerbado puede concluir que una frase pensada en ese marco franquismo versus democracia y como una mera hipótesis u obiter dictum, que no afecta al razonamiento principal ("solo el legislador constitucional y mediante una ley de amnistía podría otorgar vigencia presente a normas antiguas, como las de la etapa republicana") es una prueba indubitada de que esa STC 76/1986 respalda una amnistía a los implicados penalmente en el procés.

"Los efectos de la amnistía son muchos más profundos que los del indulto, ya que extingue cualquier responsabilidad penal y todas sus consecuencias"

La tercera sentencia a favor de la constitucionalidad de la amnistía es la 147/1986, de 25 de noviembre, en la que se tratan diversas cuestiones de inconstitucionalidad (es decir de impugnaciones hechas por jueces y tribunales que tenían que aplicar la ley) sobre la "Disposición adicional de la Ley 1/1984, de 9 de enero, de adición de un nuevo artículo a la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía". Por fin nos encontramos con una sentencia que, aparentemente, trata de una ley posconstitucional de amnistía. Así que puede ser utilísima para nuestro debate, aunque notemos por nuestra cuenta que los hechos regulados en esa Ley 1/1984 son previos a la instauración del Estado de derecho en España.

Como el propio Constitucional se encarga de razonar, "la Ley 1/1984 no tiene sentido autónomo, sino que puntualiza algunos aspectos discutidos del régimen jurídico de la Ley de 1977, en la que verdaderamente se materializa el ejercicio de la facultad de gracia". La conclusión que se obtiene de esa falta de autonomía nos la dice el propio Alto tribunal: "La Ley 1/1984 ni siquiera supone en sí misma manifestación del ejercicio del derecho de gracia, pues constituye una mera precisión en el régimen jurídico de aquél, consistiendo el problema en determinar si el legislador no ha vulnerado con el contenido de la referida Ley otras previsiones constitucionales que las contenidas en el art. 62 i) de la CE".

Por cierto, que el fallo fue la inconstitucionalidad de esa Ley 1/1984 por vulnerar la seguridad jurídica. Así que, si esa Ley no era una ley de amnistía en sentido estricto, no regulaba hechos posteriores a la entrada en vigor de la Constitución y además fue declarada inconstitucional, parece que las opiniones que el Constitucional dio sobre ella poco pueden respaldar la constitucionalidad de una ley de amnistía de 2023 a los condenados y procesados del procés.

Oriol Junqueras saluda al presidente Sánchez en el Congreso de los Diputados, en 2019. Europa Press

Pero, aun así, sigamos dialogando con los que interpretan esta 147/1986 de otra manera. El centro de su razonamiento es una frase que parece anular uno de los argumentos que muchos juristas (digamos Manuel Aragón, Enrique Gimbernat o Virgilio Zapatero) han dado para entender inconstitucional la amnistía: "Esta sentencia niega que pueda razonar en estos casos en términos de que 'quien acuerde los menos', que debe ser el jefe del Estado firmando decisiones de los políticos (para el indulto individual), también debe ser quien acuerde "lo más" (la amnistía); y se infiere que igualmente si no se puede lo menos (indultos generales), tampoco lo más (la amnistía). Zanja esas disquisiciones estableciendo que "es erróneo razonar sobre el indulto y la amnistía como figuras cuya diferencia es meramente cuantitativa". ¿Por qué? Porque "se hallan entre sí en una relación de diferenciación cualitativa".

Dialoguemos: es el intérprete el que le hace decir al Constitucional que es erróneo afirmar que "si no puede lo menos (indultos generales), tampoco lo más (la amnistía)". El Constitucional lo que dice que es erróneo es otro paralelismo: "Si el Jefe del Estado necesariamente ha de ser quien acuerde 'lo menos' (el indulto), con mayor razón ha de suceder esto si se trata de acordar 'lo más' (la amnistía)". El máximo intérprete de la Constitución está razonando en términos institucionales a quién le correspondía tomar la decisión de amnistiar (y sabemos que enseguida añade: "Lo cierto es que la Ley 1/1984 ni siquiera supone en sí misma manifestación del ejercicio del derecho de gracia").

Es más, podemos reinterpretar la frase del Constitucional de otra forma. Sin duda, la diferencia entre el indulto y la amnistía no es una diferencia cuantitativa, sino cualitativa, ya que a) el indulto lo decide el Ejecutivo y la amnistía el Legislativo; b) el indulto es individual, debe solicitarse expresamente y exige informe del tribunal sentenciador, la amnistía opera directamente por decisión del legislador; c) los efectos de la amnistía son muchos más profundos que los del indulto, ya que extingue cualquier responsabilidad penal y todas sus consecuencias.

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Pero, una vez dicho eso, podemos seguir afirmando (el Constitucional lo dice en sus tres sentencias) que la amnistía y el indulto forman parte del derecho de gracia. Por tanto, los dos son una excepción al monopolio jurisdiccional de jueces y magistrados que solo puede ser constitucional si expresamente se admite en la Constitución, lo que sucede únicamente con el indulto. Decisión, además, expresamente consciente ya que en las Cortes Constituyentes se rechazaron dos enmiendas que pretendían incluir la amnistía. Y además podemos seguir manteniendo el razonamiento a fortiori de prohibido lo menos, prohibido lo más: al hacer esta disquisición solo estamos refiriéndonos (letra c) a los efectos de los indultos generales y de la amnistía, si se prohíben los primeros, mucho más la amnistía.

La última sentencia cuyo contenido se cita expresamente a favor del respaldo del Tribunal Constitucional a una amnistía en 2023 es la STC 81/2022, de 27 de junio, que trata de un recurso de amparo en el que se pide la anulación de dos sentencias de las salas de lo penal del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional que desestimaron una solicitud de revisión de la condena impuesta por un tribunal de Turquía.

El tema no gira, pues, sobre ninguna ley de amnistía española sino sobre si la pena impuesta en Turquía de quince años violaba el derecho a la libertad de la recurrente. Pero se aprovecha una frase de la sentencia para interpretar que el Constitucional respalda la amnistía de 2023 cuando en realidad lo que está diciendo es que no se vulneraría el Convenio de Estrasburgo sobre traslado de personas condenadas por reducir en un Estado la pena impuesta en otro.

"Suena un poco ridículo argumentar que la Constitución permite la amnistía porque está en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo artículo 666.4 es de 1882"

Dejemos que hable el Constitucional y veremos que nada dice sobre la constitucionalidad de la amnistía en España (el subrayado es mío): "La posible adaptación de una pena implica en el presente caso una medida mucho menos gravosa (desde la perspectiva de la estabilidad de los vínculos entre Estados) que la prevista en el art. 12 del propio Convenio de 1983, que permite a las partes 'conceder el indulto, la amnistía o la conmutación de la pena de conformidad con su Constitución o sus demás normas jurídicas'".

En mi opinión, el Constitucional solo copia lo que dice un Convenio, no dice que el Convenio obligue a establecer la amnistía en España. Es más, ¿qué tiene de raro que un Convenio hecho en el seno del Consejo de Europa se refiera a la amnistía si muchos Estados miembros (Portugal, Francia, Italia) la recogen en sus Constituciones respectivas?

Y con estas cuatro sentencias concluyo mi análisis. Nada puedo decir de las otras 18 ya que, aunque se enumeran, no se nos dice cómo y por qué respaldan el encaje de una amnistía en la Constitución. Si pongo en el buscador del Tribunal Constitucional "esclavitud", encuentro dos resoluciones en que se cita. Si busco "pena de muerte", quince. Y sería completamente descabellado concluir de ahí que el intérprete supremo de la Constitución respalda la esclavitud y la pena de muerte. Así las cosas, en mi opinión, la jurisprudencia del Constitucional para nada respalda el encaje de una ley de amnistía a los condenados e investigados por el procés.

En aras de la imparcialidad, debo decir que tampoco me parece que exista una jurisprudencia clarísima estableciendo que siempre y en todo caso la Constitución prohíba una ley de amnistía. Simplemente no hay jurisprudencia del Tribunal Constitucional porque nunca se le ha presentado una ley de amnistía posconstitucional.

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Es más, durante muchos años todos los partidos consideraron que estaba prohibida. La prueba más evidente es que, cuando en 1995 se decidió aprobar un nuevo Código Penal (orgullosamente denominado "de la democracia"), se excluyó de las causas de extinción de la responsabilidad penal la amnistía, que estaba en el Código franquista de 1973, exclusión que no suscitó ni una sola enmienda pidiendo su inclusión. Y solo muchos años después apareció en algún programa electoral que otro.

Por eso, ahora suena un poco ridículo argumentar que la Constitución sí que permite la amnistía porque está en una ley vigente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo artículo 666.4 es de 1882 y no se ha usado ni una sola vez después de aprobarse la Constitución, por lo cual nunca ha debido de pasar el test de constitucionalidad que deben pasar las normas anteriores.

En fin, aunque no hay ninguna afirmación expresa y taxativa del Tribunal Constitucional que diga que en la España del siglo XXI están prohibidas las amnistías, sí que hay varias afirmaciones en sus sentencias que sirven para "respaldar" a los que creemos que la Constitución la prohíbe.

Ya he señalado algunas, pero dejo para el final la que me parece más contundente: "La amnistía que se pone en práctica y se regula en ambas leyes es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia (STC 63/1983), pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa (en sentido amplio) que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve" (STC 147/1987).

*** Agustín Ruiz Robledo es catedrático de Derecho constitucional en la Universidad de Granada.